吴华
近日,笔者处理了一个金融企业招标项目的法律问题。该项目招标中出现因政策变化导致招标人的采购需求无法实现的情形,对于项目如何处理,《招标投标法》并无相关规定。招标人认为中标人存在弄虚作假骗取中标或者中标后无正当理由不与招标人签订合同的违法情形,拟对其进行处理。本文对前述问题进行分析,供读者参考。
基本案情
2021年10月26日,某国有金融企业(下称“招标人”)委托招标代理机构发布户外广告投放项目(下称“本项目”)招标公告。10月27日起共有10家单位领取招标文件。
招标文件“第四部分 技术要求和服务要求”的“采购需求”的要求为“拟围绕北京冬奥会概念,选择具备国际影响力的北京周边高速路网进出京收费站户外媒体进行多点位广告投放。”
在编制投标文件时,A公司取得《关于组织开展北京2022年冬奥会和冬残奥会广告管控区域内各类广告设施排查工作的通知》(京冬奥运环办函〔2021〕15号,下称“15号文”),城市运行及环境保障组办公室向市交通委、市文旅局等发文,称“根据冬奥会、冬残奥会《申办报告》《主办城市合同》《市场开发计划协议》等规则和要求,在2022年1月17日至2022年3月13日期间,我市拟对竞赛场馆、非竞赛场馆、赞助企业酒店……以及公交站亭的各类广告设施实施临时管控措施(附件1),纳入严控区域的各类广告设施只能用于北京2022年冬奥会和冬残奥会展示及赞助企业(附件2)的广告宣传,纳入一般控制区域的各类广告设施优先用于北京2022年冬奥会和冬残奥会展示及赞助企业的广告宣传,禁止北京冬奥会和冬残奥会赞助企业的主要竞品广告宣传……”据此,招标文件涉及的北京周边的高速路部分被纳入严格控制区域,部分纳入一般控制区域。严格控制区域的各类广告设施只能用于北京2022年冬奥会和冬残奥会展示及赞助企业(下称“赞助企业”)的广告宣传,一般控制区域的各类广告设施应优先用于赞助企业。由于招标人并非赞助企业,且附件2的赞助企业名单中有其竞争企业,故招标人的采购需求实际已经无法实现。
A公司得到15号文时已经超过招标文件规定的异议期,马上开标,故其投标文件中针对招标文件的采购需求编制服务方案,又针对15号文的管控措施提出备选方案。
11月23日,本项目开标。12月6日,本项目发布中标结果公示,A公司中标。招标人向A公司发出中标通知书后,与A公司洽谈签订合同。洽谈时,A公司提出因15号文的影响不能按照投标文件的服务方案签订合同,只能按照备选方案签订合同。否则,其无法履行合同,招标人会向其追究违约责任。招标人认为这种做法违反法律规定,坚决不同意,要求A公司核实。A公司向相关单位核实后,确定招标人采购需求涉及的高速路的广告资源不能提供给招标人使用。
面对这种情况,招标人认为A公司存在两个违法行为,一是投标时作出虚假响应,弄虚作假骗取中标;二是中标后无正当理由不与招标人签订合同。拟不予退还投标保证金,并将其列入黑名单。招标人还需要考虑本项目下一步如何操作。
笔者经研究,对上述问题进行如下分析:
A公司是否构成 “弄虚作假骗取中标”
1.构成“弄虚作假骗取中标”的法律要件
《招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”《招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定“投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:(一)使用伪造、变造的许可证件;(二)提供虚假的财务状况或者业绩;(三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;(四)提供虚假的信用状况;(五)其他弄虚作假的行为。”
根据上述法律规定,构成弄虚作假骗取中标的法律要件有:投标文件有“虚假材料”、“虚假材料”必须导致投标文件要约内容虚假、投标人具有骗取中标的故意。
(1)“虚假材料”的情形
“虚假材料”中的“虚假”,字面的解释是“假的,不真实的,不可能存在的或者是不真实的人或事。”因此,“虚假材料”应当是对应真实材料而言。对于符合事实的材料,不能认定为“虚假材料”。“虚假材料”通常是通过伪造、变造等手段形成。伪造是指全部材料都是假的,例如对职称证书整本造假。变造是指在真实的材料上采用涂改、挖补等手段进行修改,例如修改职称证书的姓名,其他内容不变。在招标实践中,还有一种是“虚假响应”,即投标人明知其不能实现招标文件提出的采购需求(投标货物不满足招标文件要求,服务不能实现招标文件要求),但为了骗取中标,而在投标文件中作出完全响应,结果在签订合同时提出新的要求或者合同履行时违约。
(2)“虚假材料”必须导致投标文件要约内容虚假,否则不构成“提供虚假材料谋取中标”
第一,意思表示真实的民事法律行为有效,意思表示虚假的民事法律行为无效。
《民法典》第一百三十三条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”第一百四十六条第一款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”
根据上述法律规定,合法有效的民事法律行为的一个重要条件是意思表示真实,基于真实的意思表示实施的民事法律行为有效,行为人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
供应商参加公开招标,递交投标文件实施的是民事法律行为。对投标人提供的投标文件中材料的真实性的判断应当以其意思表示是否真实为判断标准。
第二,意思表示真实的投标文件有效,意思表示虚假的投标文件无效。
《民法典》第四百七十三条第一款规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。”第四百七十一条规定“当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”第四百七十二条规定“要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”第四百七十九条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”
根据上述法律规定,在以公开招标方式订立合同时,招标公告是希望他人向自己发出要约的表示,招标文件的作用相同,即要约邀请。投标人递交的投标文件是希望与招标人订立合同的意思表示,并且内容具体确定,表明受招标人承诺,投标人即受该意思表示约束,因此,投标文件是投标人的要约。该意思表示(投标文件)包含了缔约的主要内容,投标文件的材料构成要约的内容。招标人发出的中标通知书是承诺,即招标人同意投标人发出的要约(投标文件)的意思表示。
根据《民法典》第一百三十三条、第一百四十三条、第一百四十六条第一款规定,投标文件作为投标人向招标人发出的要约,意思表示真实的投标文件有效,而意思表示虚假的投标文件无效。因此,《招标投标法》第五十四条规定,投标人以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效。
2.A公司是否构成“弄虚作假骗取中标”的分析
本项目中,没有证据证明A公司的投标文件存在伪造、变造的情形,但A公司在签订合同时称不能按照投标文件的服务方案签订,只能按照备选方案签订合同,是否涉嫌以“虚假响应”骗取中标。对此问题,分析如下:
(1)本项目招标文件发出后,由于政策的变化造成招标文件的采购需求无法实现
本项目发布招标公告、发出招标文件后至开标前,北京市政府部门发布15号文致使招标文件中“北京周边高速路网进出京收费站户外媒体进行多点位广告投放”的采购需求无法实现。
(2)A公司的投标文件不存在以虚假响应骗取中标的情形
A公司编制投标文件时,已经知晓招标文件规定的采购需求因政策变化受到影响,但因招标人并未修改招标文件,故其只能按照招标文件“第四部分 技术要求和服务要求”编制了服务方案。同时A公司注意到由于招标人并非赞助企业,因此高速路网收费站广告设备无法使用,针对此问题提出了备选方案。其投标文件的要约内容是真实的,从其履约的角度看不存在不能实现的问题,因而不存在因虚假响应而导致要约内容虚假。导致投标文件的服务方案不能实现的原因是政策变化,即客观原因,而非A公司的技术或者服务水平不能实现,因而A公司不存在明知其投标文件的要约内容不能实现,为骗取中标而故意作出要约。因此,A公司不存在以虚假响应骗取中标的情形。
A公司是否构成“无正当理由不与招标人订立合同”
《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第七十四条规定“中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”
根据上述法律规定,招标人与中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件签订合同,且合同的标的等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件内容一致。中标人无正当理由不与招标人订立合同的,投标保证金不予退还。
如上所述,本项目中,招标文件发出后,因北京市政府部门相关政策导致招标人因不属于北京2022年冬奥会和冬残奥会赞助企业,故不能使用被列入严格控制区域、一般控制区域的高速路100米范围内的各类广告设施。即招标人、中标人订立合同的基础条件发生了重大变化,双方已经不可能按照招标文件、投标文件的内容签订合同。即使签订合同,合同的目的也无法实现。故,A公司提出不能按照投标文件的整体服务方案签订合同不属于“无正当理由”的情形。
处理问题的方案
针对本项目涉及的法律问题,笔者认为:
第一,招标人不能与A公司按照其投标文件的备选方案签订合同。根据《招标投标法》的规定,招标人与中标人只能按照招标文件、投标文件确定的内容签订合同。由于A公司投标文件中的服务方案是经评标委员会评审的方案,而备选方案未经评审,因而招标人不能与中标人按照备选方案签订合同。
第二,由于在本项目中A公司不存在弄虚作假骗取中标或者无正当理由不与招标人签订合同的行为,故招标人不应认定其存在不良行为记录并采取相关管理措施。
第三,由于本项目中出现的政策原因导致采购需求不能实现,招标人不能与A公司继续签订合同,故招标人应当向A公司发出书面通知,撤销中标通知书,并说明理由,退还收取的投标保证金。由于政策原因,招标文件的采购需求无法实现,若需继续采购,招标人应当修改采购需求,重新开展采购。
第四,若A公司不服招标撤销中标通知书提起诉讼,招标人不承担法律责任。《民法典》第五百条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚信原则的行为。”由于政策原因导致不能签订合同,不属于前述应当承担缔约过失责任的任何一种情形,故招标人不存在缔约过失责任。由于合同未成立,招标人更不存在违约责任。