- 党史上的今天【2月2日】
1939年2月2日,中共中央在延安召开生产动员大会,毛泽东在会上发出“自己动手”的号召。1940年2月10日,中央军委向全军发出指示,要求各部队依据不同环境和条件,积极开展生产运动,做到一面战斗,一面生产,一面学习。1941年3月,八路军第三五九旅根据中央命令,开赴位于延安南面的南泥湾等地,实行军队屯垦。1942年12月,毛泽东在陕甘宁边区高级干部会议上作《经济问题和财政问题》的报告,阐明了经济工作和财政工作的总方针是“发展经济,保障供给”。1943年,毛泽东为电影纪录片《生产、战斗结合起来》(后改名为《南泥湾》)题词,在两张白色凸版纸上分别题写了“自己动手”、“丰衣足食”八个大字。
1945年2月2日,周恩来代表中共中央向国民政府、中国国民党、中国民主同盟提议,先召开党派会议,讨论如何结束党治和改组政府,并起草共同施政纲领。国民党拒绝召开党派会议和成立民主联合政府的主张,坚持要组织一个有美国人参加的三人委员会来“整编”中共军队。4月2日,赫尔利在华盛顿发表声明,宣称美国政府只同国民党“合作”,不同共产党合作。
1991年2月2日至6日,全国统一战线工作会议在北京召开。会议提出:要高举爱国主义、社会主义两面旗帜,巩固和扩大包括两个范围的联盟在内的最广泛的统一战线:一个是大陆范围内以爱国主义和社会主义为政治基础的团结全体劳动者和爱国者的联盟,一个是大陆范围以外以爱国和拥护祖国统一为政治基础的团结台、港、澳同胞和国外侨胞的联盟。
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发布时间:2021-02-02 00:00:00
- 国家发展改革委回复提案:“经评审的最低投标价法”不等于接受纵容低于成本中标
近期,国家发展改革委对全国工商联提出的关于推进最低价中标和多次转包问题治理的提案做出回复——《关于政协十三届全国委员会第三三次会议第0091号(财税金融类019号)提案答复的函》(发改提案[2020]215号,以下简称《第0091号提案答复》)。
《第0091号提案答复》明确了对“经评审的最低投标价法”和最低价中标问题的认识。指出我国《招标投标法》第四十一条规定的“经评审的最低投标价法”,是一种重要评标方法,也是国际上确定中标人的通行做法之一。《招标投标法》及其实施条例对“经评审的最低投标价法”的适用范围是有明确规定的。第一,这一评标方法一般适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目;第二,投标人必须满足招标文件的实质性要求;第三,投标价格不得低于成本。因此,“经评审的最低投标价法”不等于唯价格论,更不等于接受和纵容低于成本中标。
实践中,“经评审的最低投标价法”经常被滥用和错误使用,导致最低价中标问题,主要有四方面原因:一是招标人和评标委员会没有严格执行评标办法的有关规定。“综合评估法” 需要对投标人各项指标作出综合评价,主观性较强,存在较大自由裁量空间。有些招标人为了规避异议、投诉、审计等风险,无论何种类型的采购项目均“一刀切”采用“经评审的最低投标价法”,在评标中简单地将价格作为决定性标准,忽略“满足招标文件的实质性要求”的条件,对投标价格是否低于成本,既不进行测算,也不要求投标人进行澄清说明,没有及时对低于成本报价的投标予以否决。二是投标人通过低价中标的收益远大于风险。投标人低价中标后,有的通过弄虛作假、偷工减料降低成本,有的以设计方案变更等种种理由要求招标人变更合同、追加投资,有的甚至直接倒卖项目、违法转包赚取非法收益。三是招标人责任没有得到有效落实。标后履约管理不到位,尚未建立起有效的合同履行和评价体系。如果招标人能够在项目实施和检查验收中严把质量关口,投标人如存在工程和产品质量问题将面临严格的责任追究,是不敢也不会以牺牲工程或产品质量的方式谋求低价中标的。四是行政监督管理不到位。由于行政监督部门监管力量不足、责任落实不到位,对工程和产品质量缺乏及时有效监管,对于中标人的违法失信行为缺乏及时有效制约和有力惩处,也是导致最低价中标问题的原因之一。
《第0091号提案答复》指出了国家综合施策治理最低价中标问题的工作进展。强调最低价中标问题是一个复杂的系统性问题,需要综合施策、多方协力予以解决。近一段时期以来,国务院多部门推出了相关改革措施,努力解决最低价中标问题。
(一)加快推进《招标投标法》修订工作
按照党中央、国务院关于改革完善招标投标制度的部署要求,国家发展改革委正在会同国务院有关部门加快推进《招标投标法》修订工作,修订草案送审稿(以下简称修订草案)已于2020年7月上报国务院。此次修法把治理最低价中标问题作为重点关注的问题之一,在修订草案中提出了制度性解决方案。
一是引导招标人正确合理确定评标方法。一方面,修订草案强化招标人对招标项目的主体责任,规定招标人应当按照招标项目实际需求和技术特点合理确定评标方法,避免不区分项目类型一概适用经评审的最低评标价法。另一方面,修订草案将物有所值确立为招投标活动的原则,并引入全生命周期成本理念。对于依法必须招标项目,鼓励招标人在确定评标标准时,合理考虑招标项目包括建设、使用、维护、拆除、更新等各环节支出的综合成本,以及能源资源消耗水平和环境影响,避免过分看重投标报价因素。
二是对异常低价投标进行规制。由于投标报价是否低于成本经常难以判断和认定,《招标投标法》中有关投标人不得以低于成本的报价竞标的规定在实践中难以操作。2017年新修订的《反不正当竞争法》也已删除原法第十一条关于“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品”的规定。修订草案借鉴国际通行公共采购规则,规定了异常低价投标处理程序。评标委员会对于可能影响履约的异常低价投标,应当要求投标人在合理期限内以书面形式作澄清或者说明,并提供必要的证明材料;投标人不能说明其报价合理性的,评标委员会可以否决其投标,也可以由招标人按照招标文件规定的标准和方法对投标人履约能力进行审查确认。通过引入异常低价投标处理程序,引导招标人和评标委员会有效管控合同履约风险。
三是推动提高评标质量。修订草案优化评标委员会组成机制,强调评标委员会成员专业构成由招标人根据招标项目评标工作对专业分工的需求确定;招标人委托的代表应当熟悉招标项目需求,可以是本单位的专业人员,也可以是外部专家;随机抽取难以保证专家数量或者评标质量的,可以由招标人直接确定评标专家。强化评标委员会对评标质量的责任,要求评标报告说明每个中标候选人的特点、优势、风险等评审情况和推荐理由;同时,加强招标人对评标委员会的监督,招标人认为评标活动违反法律、行政法规规定,不符合招标文件确定的评标标准和方法,存在文字或者计算错误,评标委员会成员对客观评审因素评分不一致,或者评分存在畸高、畸低情形的,有权向评标委员会及其成员书面提出意见。通过这些规定,对评标专家行为予以规范,推动提高评标质量。
四是加强标后履约管理。2019 年7月,国家发展改革委印发《公共资源交易领域基层政务公开标准指引》(发改办法规[2019 ] 752号),其中对于合同履行及变更信息的公开内容、依据、时限、主体、渠道等提出了标准规范。修订草案进一步明确要求依法必须进行招标的项目的招标人应当按照国家有关规定公开包括项目重大变动、合同重大变更、合同中止履行和解除、履约验收、价款结算等在内的履约情况信息,接受所有投标人和社会监督。针对有的最低价中标人在项目实施过程中通过故意拖延工期等方式谋求追加合同金额的问题,修订草案新增了中标人不履约情形下的高效处理措施,中标人在中标项目实施过程中,不按照合同约定履行义务或者存在其他情形,致使合同目的不能实现的,或者符合合同约定的解除条件的,招标人可以依法解除合同。针对实践中存在的招投标环节与合同履行环节“两张皮”问题,修订草案明确规定了招标人的履约验收责任,要求招标人应当及时按照国家有关规定和合同约定,组织对中标人履约情况进行验收,同时还规定了有关行政监督部门应当建立履约情况评价机制。通过加强履约验收和履约评价,防止招标人与中标人不按照合同履行双方义务。
五是加强招投标违法行为惩戒力度。2018年,国家发展改革委会同23个国务院有关部门印发《关于公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》(发改法规[2018]457号),规定对招标投标活动中因恶意低价中标导致严重失信的市场主体实施联合惩戒,实现“一处受罚,处处受制”。修订草案针对现行《招标投标法》对违法行为惩戒力度不够的问题,一方面完善有关法律责任规定,大幅提高了对违法转包分包等违法行为主体的行政处罚额度;另一方面加强招投标市场信用体系建设,建立当事人信用记录,对违法主体依法实施信用惩戒,明确将市场主体严重失信等作为禁止投标的情形。
(二)深化政府采购制度改革
财政部深入贯彻落实《政府采购法》等相关法律法规要求,不断完善政府采购制度设计,解决实践中存在的政府采购低价中标、多次转包等问题。
一是规范采购需求和履约验收管理。印发《关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》(财库[2016] 205号),强化采购人主体责任,要求采购人加强需求论证和社会参与,科学合理的确定采购需求,严格规范开展履约验收,对照采购合同的约定对每一项技术、服务、安全标准的履约情况进行确认,倒逼供应商慎重报价。
二是完善政府采购交易规则。针对部分采购项目技术复杂、性质特殊,不能事先确定详细规格或者具体要求的特点,依法创设竞争性磋商采购方式,建立“先明确需求、后综合评分”的两阶段采购模式,避免最低价成交可能导致的恶性竞争。修订完善《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号),规定除技术、服务标准统一的货物服务项目外,应采用综合评分法,授权评标委员会拒绝可能影响产品质量或不能诚信履约的过低报价。明确技术复杂、专业性强的采购项目,主管预算单位同意后采购人可自行选定相应专业领域的评审专家。
三是规范信用记录查询及使用。印发《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信息记录有关问题的通知》(财库[2016]125号),要求采购人和采购代理机构在政府采购活动中查询相关主体的信用信息,依法限制相关失信主体参与政府采购活动。在政府采购网开设专栏,记录政府采购严重违法失信行为,并为“信用中国”和全国信用信息共享平台等网站进行信息共享。
四是禁止转包并规范分包行为。按《政府采购法实施条例》规定,政府采购合同不允许进行转包。关于分包行为,印发《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库[2019 ]38号),明确采购人允许分包的,应在采购文件中对可以分包履行的具体内容、金额和比例进行明确。
(三)推进工程造价改革
住房城乡建设部印发《工程造价改革工作方案》(建办标[2020]38号),大力推进工程造价改革,发挥市场在资源配置中的决定性作用,减少政府对价格形成的干预。完善工程造价计算规则和市场价格信息发布机制,由政府搭建市场价格信息发布平台,鼓励社团组织和企事业单位通过平台发布市场价格信息,供市场主体选择。强化已竣工工程造价数据积累,综合运用工程造价指标指数和市场价格信息,落实建设单位造价管控责任,加强施工合同履约管理。由定额计价改为清单算量、市场询价、竞争定价,确保工程投资效益得到有效发挥。提案中提出的改变传统的定额计价模式、逐步与市场价格接轨、利用信息技术和大数据手段等建议,在改革方案中均已体现。
(四)加强建筑市场诚信体系建设
住房城乡建设部高度重视建筑市场诚信体系相关法规制度建设工作。2005 年印发《关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》(建市[2005] 138号),指导全国各省市开展建筑市场诚信体系建设工作。2007年印发《建筑市场诚信行为信息管理办法》(建市[2007]9号),2011年印发《全国建筑市场注册执业人员不良行为记录认定标准(试行)》(建办市[2011] 38号),明确了不良行为认定标准,进一步完善了建筑市场诚信体系。2013年制定了诚信信息平台运行工作制度,并积极推进企业、人员和工程项目三大数据库建设。2014年进一步整合系统、优化资源,将全国建筑市场诚信信息平台纳入全国建筑市场公共服务平台。2017年印发《建筑市场信用管理暂行办法》(建市[2017] 241号),加强对建筑市场各方主体信用信息的认定、采集、交换、公开、评价、使用和监督管理,建立了建筑市场主体黑名单制度。2019年印发《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》(建市规[2019] 11号),明确提出强化合同履约监管,加强建筑市场和施工现场“两场”联动,将履约行为纳入信用评价,中标人应严格按照投标承诺的技术力量和技术方案履约,对中标人拒不履行合同约定义务的,作为不良行为记入信用记录。
来源:中国招标公共服务平台
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发布时间:2021-02-01 00:00:00
- 党史上的今天【2月1日】
1936年2月1日,在北平成立了“中华民族解放先锋队”,这是在中国共产党领导下的以抗日民主为奋斗目标的先进青年的群众性组织。
1942年2月1日,毛泽东在中央党校开学典礼会上作《整顿学风党风文风》的报告(这报告编入《毛泽东选集》时题为《整顿党的作风》);8日,在延安干部会上作《反对党八股》的演说。4月3日,中共中央宣传部作出《关于在延安讨论中央决定及毛泽东同志整顿三风报告的决定》。5月下旬,中央政治局决定成立中央总学习委员会,领导整风运动。总学委由毛泽东、凯丰、康生、李富春、陈云组成,毛泽东任主任,康生任副主任。6月8日,中宣部又发出《关于在全党进行整顿三风学习运动的指示》。从此,在全党开展了反对主观主义以整顿学风,反对宗派主义以整顿党风,反对党八股以整顿文风的整风运动。
1946年2月1日,中共中央发出《关于目前形势与任务的指示》,介绍和肯定了政治协商会议的重大成果,提出“从此中国即走上了和平民主建设的新阶段”。后来随着蒋介石撕毁停战协定和政协协议的形势的发展,中共中央很快就改变了关于和平民主新阶段已经到来的估计。
2002年2月1日,中共中央、国务院在京举行国家科学技术奖励大会。江泽民出席大会并向获得2001年度国家最高科学技术奖的王选、黄昆颁发奖励证书和奖金。党和国家领导人还向获得国家自然科学奖、国家技术发明奖和国家科技进步奖的代表颁奖。
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发布时间:2021-02-01 00:00:00
- 联合体一方提交虚假材料,所有投标人该“连坐”吗
在招标采购活动中,基于项目的需要,采购人(招标人)可以选择允许联合体投标。关于联合体各方的连带责任,《政府采购法》《招标投标法》规定了联合体各方对采购人(招标人)在合同履约阶段的民事连带责任,并未规定在投标阶段的行政连带责任。在招标采购过程中如发现联合体投标存在违法行为,行政处罚对象是谁,即对联合体进行处罚?还是对联合体各成员同等一并处罚?还是对联合体各成员分别查明事实各罚其责?本文以联合体的一方提交虚假材料的行政处罚案为例,就联合体的法律属性和相关法律责任分配进行分析。
案情介绍
在政府采购招标活动中,A公司和B公司组成A&B联合体参与投标。AB双方通过联合协议约定联合体投标事宜由A公司作为牵头人统一负责。在评标过程结束后,财政部门接到举报,查明投标资料中A公司的发票系伪造。据此,财政部门认为,提供虚假材料试图获得加分的行为,属于《政府采购法》第七十七条第一款第(一)项所规定的违法情形,即“提供虚假材料谋取中标、成交”行为,拟对其作出行政处罚。通过询问当事人,B公司称具体投标事宜由牵头人A公司负责,B公司未参与,也不知情。就目前掌握的材料,财政部门未发现B公司参与或知情的证据。
法律属性分析
(一)《政府采购法》及其实施条例关于联合体的规定
1.《政府采购法》第二十四条规定:“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。
以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”
2.《政府采购法实施条例》第二十二条规定:“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的,应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。
以联合体形式参加政府采购活动的,联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。”
(二)《招标投标法》及其实施条例关于联合体的规定
1.《招标投标法》第三十一条规定:“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。”
2.《招标投标法实施条例》第三十七条规定:“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。
招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。
联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。”
第五十一条规定:“有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:……(二)投标联合体没有提交共同投标协议;……”
(三)联合体的法律主体性质
1.联合体不是法人。《民法典》第五十七条规定,“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。
2.联合体也不是“非法人组织”。按照《民法典》第一百零二条,“非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等”。有别于可独立承担法律责任的非法人组织,联合体本身并不具备承担法律责任的能力,有关民事、行政法律责任的承担主体实际上仍然归于组成联合体的各个投标人。
3.联合体系致力于同一缔约目标,两个以上投标人组建的临时性松散型程序性主体。联合体各成员共同协商并通过签订联合体协议明确“牵头人”,代表联合体内各个投标人在投标程序中进行意思表示。
4.联合体不是行政处罚的适格客体。根据《行政处罚法》第三条,行政处罚的客体是“公民、法人或者其他组织”。由以上可以得出,联合体自身不是行政处罚的适格客体,联合体内部的成员才是行政处罚的适格客体。
(四)联合体成员连带责任的法律性质
根据前述法律规定,联合体的连带责任,仅限于对采购人(招标人)的合同履约责任。多个投标人以联合体的名义进行投标,当完成招标采购程序后,合同的签订由组成联合体的各投标人共同来完成,就采购合同约定的事项对采购人(招标人)承担连带责任。因此,联合体的连带责任,依法系指民事层面的,对采购人(招标人)承担履行合同的连带责任。目前,并无法律规定联合体行政层面或刑事层面的连带责任。
行政处罚违法行为证明标准的分析
《行政处罚法》第三十条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”在行政处罚中,如何认定是否构成违法行为,证明标准是关键因素。
对于证明标准,刑事诉讼的要求最高,采用排除合理怀疑标准,要求达到案件事实清楚,证据确实充分。民事诉讼的证明标准最低,一般采用优势证明标准,即占优势的盖然性。行政诉讼一般采用明显优势证明标准,比刑事诉讼要低,但高于民事诉讼,应达到“清楚的、明确的、令人信服的绝对优势”。财政部门作出行政处罚,最终可能接受法院的司法审查,因此,财政部门对于认定行政违法行为的证明标准,应按照行政诉讼的证明标准,不适用民事法律关系一般采用的“占优势的盖然性”的证明标准,也不需要达到刑事的排除合理怀疑标准。
从代理行为的角度,分析联合体的共同责任
联合体投标是各成员方共同投标的行为。在招标采购实践中,为便利操作,联合体各成员方通过协商签订联合体协议,指定某成员成为联合体中牵头人,代表联合体内其他成员进行投标。牵头投标行为类似民事代理行为,牵头人与其他成员的关系,相当于代理人与被代理人的关系。在电子招标流程中,通常只允许一个牵头人代表进行网上操作。
《民法典》第一百六十二条规定,“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。” 第一百六十七条规定,“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任”。第一百七十条规定,“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力”。第一百七十一条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力”。
参照以上代理理论,如果案例中A是牵头人,B是其他成员。B如果知道或者应当知道A的行为违法未作反对表示的,依法应当承担连带责任。如果A瞒着B,即超越代理权实施违法行为,对B就不发生效力,即B不承担违法责任。
联合体违法行为的民事和行政处理思路
回到本案中关于A&B联合体提供虚假材料的行为,可从民事责任和行政责任两方面进行分析。
(一)民事责任
保证金对联合体各方均有约束力,保证金的处置是基于民事法律层面。按照招标文件规定,一旦发现规定情形,没收联合体全部投标保证金,无论保证金是由一方或者多方交纳。在证明标准上,只需要按照民事诉讼“优势证明标准”进行认定,无需查明具体由联合体哪一方实施提供虚假材料的行为。
《政府采购非招标采购方式管理办法》第十四条第二款规定: 供应商为联合体的,可以由联合体中的一方或者多方共同交纳保证金,其交纳的保证金对联合体各方均具有约束力。实际上,招标方式也应适用这个规定。
(二)行政责任
本案中,A&B联合体提交虚假材料谋取中标的行为,显然违反了《政府采购法》第七十七条所规定,“供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(二)提供虚假材料谋取中标、成交的……”,因此应当由财政部门对其作出处罚。
此时,基于不同的价值取向,对行政处罚可能会有两种观点。
1.对联合体内所有投标人一并处罚该观点认为,A公司的行为代表整个联合体的意志,联合体的行为后果应由全体投标人承担。此外无论B公司是否参与提交虚假材料的行为,其作为联合体的一员也是提交虚假材料谋取中标行为可能的受益者,因此也应当承担违法行为的法律责任。据此,应将整个的联合体所有成员均作为被处罚人。
有利的一面:以此观点进行行政处罚,可解决实践中联合体成员通过选派“替罪羊”而让其他成员规避处罚的问题。联合体中安排专门负责提交虚假材料的特定成员,若违法行为未被发现,则联合体全体成员将从该违法行为中受益;若违法行为被发现,则只需由职业“替罪羊”投标人接受行政处罚,联合体内其他成员不受影响。此外,一并处罚有利于行政处罚的执行,当财政部门就该处罚决定申请法院执行时,法院将采取对所有被执行人承担连带责任的方式进行执行,即法院同时对本案中所有被执行人的财产进行查控,一旦发现某一被执行人的财产线索便进行划扣。
不利的一面:从公共资源市场交易角度,按此标准进行处罚虽有利于净化招标采购交易市场,但是显然对投标人选择商业合作伙伴赋予了过重的法律责任,显得过于苛求,不利于鼓励交易。
从法律分析层面,联合体既非法人,也不是非法人组织,联合体牵头人在投标活动中未经其他成员同意的代理行为,不能按照民事代理理论对联合体其他成员发生法律效力,也缺乏其他法律依据支持。客观上以“连坐”的方式可能不恰当地扩大了打击面,导致不知情无辜的联合体成员承担违法责任。
从法律风险层面,“被牵连”的联合体成员可能会不服行政处罚,进而提起复议、诉讼。财政部门可能会因无法提供相对人各自存在违法行为的确切证据,达不到复议机关和法院认定行政处罚的证明标准,在行政复议、行政诉讼中面临不利境地。
2.只对联合体内有直接违法证据的成员进行行政处罚
该观点认为,没有证据能证明B公司参与了造假行为,也没有证据表明B公司知晓A公司作假,B公司亦没有对A公司投标资料进行审核的职责和可能。从行政法的角度,B公司既无共同违法的主观故意,也无共同违法的客观行为。在此情况下,B公司违法事实难以认定,也不能合理推定,应本着谨慎行政存疑不罚和有利于相对人的原则,只对A公司进行处罚。
该观点采取“宁纵毋枉”的原则,可以有效保护无辜的联合体成员免于承担法律责任,但可能放纵前述“替罪羊”式联合体投标,因此对监管提出了更高的要求。
实际上,以上两种处罚的选择取决于执法机关的价值取向,是“宁纵勿枉”,倾向限制公权力以保护相对人;还是“宁枉勿纵”,倾向严格招标采购秩序和公共利益,以严格执法来促使联合体内部成员强化互相监督。
对联合体投标违法行为行政处罚的建议
(一)区别三情形确定处罚对象
财政部门在作出联合体行政处罚时,区分牵头人和其他成员,分三种情形来确认处罚对象。
1.违法行为系由联合体牵头人作出
(1)其他成员不知情
当违法行为系由联合体牵头人作出,同时无法证明其他成员知情的情况下,只处罚有证据证明存在违法行为的牵头人,不寻求其他成员承担行政上的连带责任。
(2)其他成员知情
《民法典》第一百六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。”此规定对联合体牵头人与其他成员行政责任的连带承担具有参考价值。若联合体中牵头人作出了违法行为,其他成员知道或者应当知道存在牵头人的违法行为,但仍不撤出联合体,视作对牵头人违法行为的帮助和鼓励,应视为其他成员认可并参与了违法行为并期待从违法行为中获益,因此其他成员也应当作为共同行为人受到行政处罚。
2.违法行为系由联合体牵头人以外的成员作出
(1)对牵头人的责任认定
组成联合体投标意味着各成员可以同一投标主体的身份参与招标采购活动,因此各成员有互相督促依法依规参加招标采购活动的义务。牵头人在联合体中实力相对雄厚,处于强势的支配地位,在程序上能够获取其他成员的投标资料,对联合体的意思表示承担最终责任,因此对其他成员的投标资料负有审慎审查义务。当联合体其他成员提交虚假材料应标时,一般应当推断牵头人知悉有关虚假投标材料,应与提供虚假投标材料的成员共同受到行政处罚。
(2)对非牵头人其他成员的责任认定
如违法行为系由联合体牵头人以外的成员作出,其他非牵头人的成员方知道或者应当知道违法行为的,也应当共同受到行政处罚。如无证据表明其知道或者应当知道,则不处罚。
3.无法查明违法行为具体由何主体作出
当财政部门发现联合体在投标过程中出现违法行为,因财政部门缺乏相关的深度调查权和执法力量等原因,无法具体查明有关违法行为系何特定主体作出。此时若按照民事诉讼的标准推定所有成员违法,采取“连坐”的方式对联合体内所有成员进行处罚,可能会波及无辜,同时承担因事实不清缺乏明确法律依据而被撤销处罚的法律风险,但若按照类似刑事诉讼“排除合理怀疑”的标准,在无法查明具体违法的特定主体的情形下,又会导致“疑罪从无”,无法对联合体任何成员进行处罚,明知违法行为存在即无法施加处罚,不利于维护招标采购秩序。笔者认为,此时仍应当处罚联合体牵头人,因联合体牵头人负有对投标材料审查的义务,自然应当对联合体所提交虚假材料等违法行为负责,因此足以推定牵头人实施了违法行为。
通过区别以上三种情形确定处罚对象,依法合理确定联合体各成员的责任划分,可指引联合体牵头人恪守领导管理职责,对投标材料尽到谨慎审查义务,同时又避免对联合体一般成员施加过于严苛的要求,过分抬高交易门槛。这样有助于维护招标采购秩序的稳定,同时达到鼓励交易的目的。
(二)标书事前载明警示告知
财政部门可以指导采购人(招标人)、代理机构在招标文件中载明有关提示,强调当联合体发生违法行为时有关行政责任的承担,包括牵头人对联合体负有领导管理职责,对投标材料有谨慎审查义务,以及应对联合体的违法行为承担行政责任,也包括成员方在知晓其他成员违法投标行为时应承担行政法意义上的共同责任。标书提示有助于告知联合体各成员方知晓潜在法律风险,也能对潜在违法行为起到一定阻吓作用。
(三)立法层面完善制度设计
目前在政府采购法和招标投标法的法律体系中,缺乏对联合体违法行为认定的规则,实践中亦有争论。建议在法律层面明确有关认定规则,统一处理标准,从根源上解决。
此外,《政府采购非招标采购方式管理办法》74号令中关于“联合体中的一方或者多方共同交纳保证金,其交纳的保证金对联合体各方均具有约束力”的规定,不仅仅适用于非招标方式,也适用于招标方式,因此应当上升到法律法规层面,补充到《政府采购法》或《政府采购法实施条例》中来,及于各种采购方式。
来源:《中国招标》杂志
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发布时间:2021-02-01 00:00:00
- 政府采购修法如何加强绩效管理
我国于2018年提出全面实施预算绩效管理改革战略,其中政府采购也是“全覆盖”的重要内容,因此,将“绩效”写入政府采购法是此次修法的亮点之一。12月4日,财政部发布《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《政府采购法修订草案》)。在《政府采购法修订草案》中“绩效”出现了14次,分别出现在第三条(1次)、第十二条(3次)、第三十四条(1次)、第三十五条(1次)、第四十一条(1次)、第四十三条(1次)、第六十七条(2次)、第八十三条(1次)、第九十四条(3次)。以下就绩效相关条款提出修改建议。
讲求绩效原则
此次《政府采购法修订草案》将绩效作为政府采购的原则之一,在原有四原则的基础上,增加了从根本上强调政府采购绩效,是非常值得肯定的。
《政府采购法修订草案》第三条规定,“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则、诚实信用原则和讲求绩效原则”。
这里,“讲求绩效原则”过于口语,与其他几个原则词性也不一致,建议换成“全过程绩效管理原则”。
落实全过程绩效管理要求
《政府采购法修订草案》在第十二条和第三十四条中都有关于落实全过程绩效管理的相关表述。具体为:
第十二条 预算部门和单位应当落实全过程绩效管理要求,根据部门预算绩效目标合理确定采购需求、采购计划和采购合同,提升财政支出绩效水平。
第三十四条 采购人应当在采购活动开展前,根据法律、行政法规和国家有关规定、采购预算、采购政策以及市场调查情况等,厉行节约,科学合理确定采购需求,全面落实绩效管理要求。
修改建议:第十二条提到“落实全过程绩效管理要求”,第三十条提到 “全面落实绩效管理要求”。这里的“要求”是否是特指2018年9月《中共中央国务院关于全面实施预算绩效管理的意见》,如果是,在政府采购法中回应这样的文件是否合适?而且,因为前面的原则中已经强调了绩效,这两条中的“落实全过程绩效管理要求”和“全面落实绩效管理要求”其实是可以删掉的,不用赘述。尤其是第十二条仍属于总则的内容,更没有必要去再次强调,况且这一条中已经有两个“绩效”表述。例如,第三十四条其实本身就是提升绩效的做法,也没有必要在最后再强调。
这两个法条,删掉这两个字段,不影响意思表达。
绩效目标
《政府采购法修订草案》第十二条,预算部门和单位应当落实全过程绩效管理要求,根据部门预算绩效目标合理确定采购需求、采购计划和采购合同,提升财政支出绩效水平。
第四十一条,采购人应当对采购需求和采购计划进行审查,健全评估论证和集体决策制度,确保采购需求和采购计划合法、规范、科学,体现预算绩效目标。
第四十三条,采购人应当根据政府采购项目需求特点、绩效目标和市场供需等情况,依照本法规定的适用情形,确定采购方式。
第九十四条,政府采购合同根据合同的标的和绩效目标,可以采取以下合同定价方式……
修改建议:这三条中,分别提到“部门预算绩效目标”,“预算绩效目标”和“绩效目标”其具体内涵是什么?2018年9月《中共中央国务院关于全面实施预算绩效管理的意见》中提到,要强化绩效目标管理,包括“部门和单位整体绩效目标”“政策绩效目标”和“项目绩效目标”。《政府采购法修订草案》这三条描述中,可能指其中的一个意义上的绩效目标,也可能包括多层含义,比如第十二条针对的是预算部门和单位,“部门预算绩效目标”可能指“部门和单位整体绩效目标”;第四十一条对应采购人,“预算绩效目标”可能既包括“部门和单位整体绩效目标”,也包括“政策绩效目标”,同时也包括“项目绩效目标”;第四十三条针对政府采购项目,可能指“项目绩效目标”;第九十四条针对政府采购合同,可能主要指“项目绩效目标”。
基于以上不同理解,建议在以上四个法条中改为笼统的“绩效目标”即可。
政府采购活动
全过程绩效管理是政府采购绩效管理的应有之义,但全过程具体指哪些过程?体现在《政府采购法修订草案》对“政府采购采购活动”的界定中。《政府采购法修订草案》有21处提及“政府采购活动”,16处提及“采购活动”,大部分的“政府采购活动”或者“采购活动”是泛指,没有说明具体包括哪些环节,但在第三十一条和第三十六中是有对“采购活动”包含的环节的界定的。其中:
第三十一条,采购人应当在预算编制、需求确定、方式选择、项目评审、合同订立和履行等采购活动中,严格执行政府采购政策。
第三十六条第二款,采购人应当按照先明确需求后竞争报价的原则,在采购活动开始前确定采购需求。
可以看出,对“采购活动”的界定在这两个条款中出现了矛盾。很明显,第三十一条“采购活动”的范围要宽,延伸到前端的预算编制、需求确定,而第三十六“采购活动”则将“确定采购需求”放到“采购活动”之外,从意思上看,这里的“采购活动”是从“方式选择”开始的。
考虑到大家一般将采购活动界定为从采购方式实施开始,建议,第三十一条改为“采购人应当在预算编制、需求确定、方式选择、项目评审、合同订立和履行中严格执行政府采购政策”,即,去掉“等采购活动”。
或者,如果按照全流程、全链条原则,将采购活动的范围界定为预算编制、需求确定、方式选择、项目评审、合同订立和履行全过程,可将第三十六条第二款改为,“采购人应当按照先明确需求后竞争报价的原则,在采购方式实施前确定采购需求”,即,将“采购活动开始”改为“采购方式实施”。
来源:工信政府采购微信公众号 作者:姜爱华
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发布时间:2021-02-01 00:00:00
- 人民日报:政府采购 多方共赢
2019年,全国政府采购规模为33067亿元,占全国财政支出和GDP的比重分别为10%和3.3%。政府采购制度不仅规范和节省了财政支出,也承担起更多政策功能,有力支持了国家各项事业的发展。随着政府采购规范性、透明度的不断提高,对于推进预算绩效管理、促进政务公开都有着直接推动作用。
2020年12月29日,财政部、工业和信息化部联合发布《政府采购促进中小企业发展管理办法》,在政府采购领域进一步支持中小企业发展。政府采购扶“小”助“微”,举措实在。
近年来,“政府采购”一词频繁进入公众视野。这一支出方式能发挥哪些政策作用?如何进一步完善政府采购工作?记者就此进行了采访。
政府采购范围不断扩大,功能不断升级
2019年,全国政府采购规模为33067亿元,占全国财政支出和GDP的比重分别为10%和3.3%。政府采购制度不仅规范和节省了财政支出,也承担起更多政策功能,有力支持了国家各项事业的发展。
——提高政府采购公共服务资金使用效益,维护社会公共利益。
“政府购买服务”,是近年来政府服务提供方式的重大创新——从政府履职所需服务逐步向公共服务扩展,从最初的环卫清扫服务向公共法律服务、公共文化服务、公共体育服务、医疗卫生服务、教育服务、助残服务、养老服务、青少年服务等领域延伸。
2020年1月3日,财政部公布了《政府购买服务管理办法》,对购买主体和承接主体、购买内容等作出规范。“未来,民生领域公共服务将更多交由市场提供,而政府购买服务选择承接主体环节,适用政府采购有关政策法规规定,能提升所购服务的性价比,维护国家利益和社会公共利益。”中国社科院财经战略研究院副院长杨志勇说。
——购买贫困地区农产品,助力脱贫攻坚。
目前,来自全国22个省份、832个贫困县的“扶贫商品”,正在财政部和全国供销总社打造的“贫困地区农副产品网络销售平台”上被各预算采购单位批量选购。截至2020年12月27日,这个简称为“832平台”的政府采购电商平台累计上架商品9万多款,累计成交总额破80亿元。
“将政府采购政策融入脱贫攻坚战,有助于帮助贫困人口增收脱贫,促进贫困人口稳定脱贫和贫困地区产业持续发展。”中国财政科学研究院研究员申学锋说。
——扩大绿色采购范围,发挥环保示范效应。
“煤改电项目、城市黑臭水体治理、水源地保护、土壤污染防治等项目,主要由政府采购担纲。此外,政府采购使用节能环保产品,对全社会形成节能减排、绿色环保的消费习惯具有显著的引领示范效应。”杨志勇说。
数据显示,2019年全国政府采购的“账单”上,全国强制和优先采购节能、节水产品633.7亿元,占同类产品采购规模的90%,全国优先采购环保产品718.7亿元,占同类产品采购规模的88%。
——扩大中小微企业采购合同份额,支持国家宏观调控目标实现。
早在2011年,财政部、工业和信息化部就印发了《政府采购促进中小企业发展暂行办法》,通过预留份额、评审优惠等措施,扩大中小企业获得政府采购合同份额。2019年,全国政府采购授予中小微企业合同金额为24519.1亿元,占全国政府采购规模的74.1%。2020年末的新政策,进一步扩大面向中小企业的政府采购份额,将更有力地支持该类企业的发展。
提高采购规范性、透明度,“明白账”促进政务公开
2020年7月,随着供应商在广西政府采购中心“政采云”平台远程开标大厅上成功完成投标文件线上解密,广西公共资源交易中心的物业服务采购项目进入开标程序。
“不见面开标”减轻了竞标企业负担,利于疫情防控,也提高了采购效率,这是“互联网+政府采购”改革的最新成果。开评标全程线上操作,步步留痕,在线问询应答全程公开透明,可以有效减少政府采购领域腐败行为。
“党的十八大以来,政府采购管理体制日趋完善,不断丰富以公开招标为主要采购方式的政府采购交易制度体系,稳步推进‘互联网+政府采购’,加强中央和地方电子卖场建设,提升采购效率,全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法,优化政府采购营商环境。”财政部有关负责人说。
建立全流程信息公开机制、开展“阳光下的交易”,是近年来政府采购管理工作的重中之重。2020年财政部明确,中央预算单位实施的所有采购项目,应当按规定向社会公开采购意向,进一步提高政府采购透明度,保障各类市场主体平等参与政府采购活动,提升采购绩效。
近年来,各地不断提升采购透明度,取得了明显的节支成效。例如,中央国家机关政府采购中心在中国红十字会总会事业发展中心的失能老人养老服务项目中节约采购资金315.065万元,节约率达到39.38%。
“完善政府采购政策,不仅节约财政资金,对于推进预算绩效管理、促进政务公开、遏制腐败都有着直接推动作用。”杨志勇说。
加快建立现代政府采购制度,扩大采购规模、提高采购效率
“我国政府采购制度建设取得了可喜的成绩,但成熟度还不够,还不能完全适应当前国家治理能力和治理体系现代化的要求。”财政部副部长许宏才认为,目前政府采购制度存在采购交易制度管理较为粗放、政策传导机制不畅、采购代理机构和评审专家的履职水平有待提升等问题。
在许宏才看来,这些问题会导致采购效率和满意度较低、限制采购政策实施效果等情况。
为此,财政部有关负责人表示,为破解当前政府采购中的问题,将按照中央深改委通过的《深化政府采购制度改革方案》的要求,稳步推进相关改革举措。
例如,针对现行政府采购法在实施过程中存在的不足,修订政府采购法律法规。再如,以“谁采购、谁负责”为原则,建立健全采购人对采购结果负责机制,完善采购人内控管理,提高采购人专业化采购能力。
“此外,还要进一步健全政府采购交易机制和强化政府采购政策功能。”该负责人表示,要推动实现“优质优价”的采购目标,结合不同项目需求特点、绩效目标、市场供需情况明确不同竞争范围、不同采购方式的适用情形,提高采购效率和资金适用效益。同时着力构建政府采购需求标准体系,完善政府采购政策执行措施。
“国际上政府采购一般占GDP的15%左右,在我国这一比例不到4%,还大有潜力可挖。”杨志勇说,应进一步完善政府采购法律法规体系,按照激励相容机制的要求设计更加科学的政府采购制度,激发政府采购人的积极性,让政府采购的政策作用得到充分释放。“说到底,还是要靠深化改革来加快建立适应市场交易特点的、激发各参与方积极性的现代政府采购制度。”(记者 曲哲涵)
来源:人民日报
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发布时间:2021-02-01 00:00:00
- 党史上的今天【1月31日】
1949年1月31日,历时64天的平津战役胜利结束。人民解放军开入北平城内,世界驰名的文化古都和平解放。天津解放后,我以九十万大军兵临北平城下。在解放军的重兵威慑和政治争取下,在北平地下党和爱国民主人士的有力促进下,华北“剿总”总司令傅作义于1月下旬率部接受和平改编,并于1月22日-31日陆续开出城外听候改编。东北野战军一师随即进入北平接管防务。在这次战役中,我军以39000人的伤亡,歼灭和改编敌军1个总部、1个警备司令部、3个兵团部、13个军部、51个师(内含两个骑兵旅),共52万余人。至此,除太原、大同、新乡、安阳以及有意暂时保存下来的归绥(今呼和浩特)外,华北地区全部解放。辽沈、淮海、平津三大战役,是人民解放军在战略进攻阶段与国民党军主力进行的战略决战。战略决战从1948年9月12日开始,到1949年1月31日结束(辽沈与淮海两大战役之间有三天间隔)。中央军委和毛泽东制定的战略方针得到完满实现。在139天的作战中,平均每天歼敌一个正规师,连同地方部队,共歼敌154万人。
1949年1月31日至2月7日,毛泽东、周恩来、任弼时等先后与抵达西柏坡的苏共代表、苏共中央政治局委员米高扬举行会谈。毛泽东等围绕夺取全国胜利和建立新中国的问题,就中国的政治、军事形势,新中国的政权性质及内政外交等方面的问题,向米高扬作了全面系统的介绍。通过这次内部访问,密切了中苏两党的相互关系。
1979年1月31日,中共中央、国务院决定在广东蛇口建立全国第一个对外开放工业区——蛇口工业区。
2006年1月31日,国务院印发《关于解决农民工问题的若干意见》。指出,要逐步建立城乡统一的劳动力市场和公平竞争的就业制度,保障农民工合法权益的政策体系和执法监督机制,惠及农民工的城乡公共服务体制和制度。
2019年1月31日,中共中央印发《关于加强党的政治建设的意见》。
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发布时间:2021-01-31 00:00:00
- 党史上的今天【1月30日】
1950年1月30日,政务院颁布《关于统一全国税政的决定》,决定以《全国税政实施要则》作为今后整理和统一全国税政、税务的具体方案。
1956年1月30日至2月7日,全国政协二届二次会议召开。周恩来在政治报告中指出:除了用战争方式解放台湾以外,还存在着用和平方式解放台湾的可能性。同时号召:台湾同胞和一切从大陆跑到台湾的人员,站到爱国主义旗帜下来,同祖国人民一起,为争取和平解放台湾、为实现祖国的完全统一而奋斗。
1982年1月30日,中共中央发出《关于检查一次知识分子工作的通知》。《通知》肯定了我国知识分子在革命和建设中所发挥的巨大作用,要求进一步消除对知识分子的偏见,真正做到政治上一视同仁,工作上放手使用,生活上关心照顾。
1995年1月30日,江泽民在中共中央台湾工作办公室等单位举办的新春茶话会上,就现阶段发展两岸关系、推进祖国和平统一进程的若干重要问题提出八项主张。
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发布时间:2021-01-30 00:00:00
- 湖南首次对工程建设招投标开展大数据分析
记者日前从湖南省纪委监委获悉,为扎实推进工程建设项目招投标突出问题专项整治工作,湖南省首次对2017年至2019年2万多个招投标项目标段开展大数据分析,比对招标人、投标人、招标代理机构、专家评委等数据,重点查找有关违法违规问题线索。截至目前,已查实934条相关问题线索。
“有企业平均5天就能中一次标,有企业参加几百次投标没中过一次。”湖南省专项整治办相关负责人介绍,通过大数据分析,发现了一批“标王”“陪标专业户”、串通投标抱团团体以及同一项目标段一家投标人实际控制多家投标人的疑点线索。
湖南省纪委监委有关负责人表示,专项整治期间,纪检监察机关着力压实公安和相关职能部门责任,加强协调联动,对违法犯罪问题形成合围之势。2020年,全省公安系统对串通投标犯罪问题立案210起,同比增长51%,全省发改、交通运输、住建、水利部门共对招投标违法违规问题立案965起,同比增长215%。
专项整治为整个行业敲响了警钟。针对25家知名建筑企业中标次数过高、可能存在出借资质的问题,省专治办要求省住建厅进行约谈,并组织开展自查自纠,16家企业主动承认出借资质等违法违规行为并整改。38家建筑强企向省住建厅递交公开承诺书,主动承诺不搞围标串标、转包违法分包,自觉抵制失信、违规、违法行为,树立诚信守法的企业形象,推动工程建设招投标市场规范有序。
针对工程建设项目招投标治理难度大的情况,省专治办有关负责人表示:“我们将充分运用大数据分析成果,筛选部分涉案企业和个人,并纳入第三批失信行为‘黑名单’,推动违法犯罪背后公职人员问题线索的移送、深挖彻查。”
来源:中央纪委国家监委网站
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发布时间:2021-01-29 00:00:00
- 党史上的今天【1月29日】
1935年1月29日至3月22日,毛泽东指挥中央红军四渡赤水战役,取得跳出国民党“追剿”军重兵集团合围圈的重大胜利。四渡赤水是毛泽东军事指挥艺术的得意之笔。
1953年1月29日,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局成立,其任务是系统地有计划地翻译出版马恩列斯的全部著作。
1980年1月29日,中共中央发出《关于成立中央党史委员会及其工作机构的通知》。《通知》指出,中央党史委员会负责审定党史编辑计划,决定对党史中的某些重大问题的看法和最后审定全书书稿。在中央党史委员会领导下,成立党史编审委员会,负责党史编辑工作中的各项重要问题,初步审定全书书稿。在党史编审委员会领导下成立党史研究室,直接负责党史资料的收集、研究、编写工作。
2008年1月29日,中共中央政治局召开会议,专门研究当前雨雪冰冻灾情,部署做好保障群众生产生活工作。会议强调,各有关地区和部门要按照中央部署,充分认识灾情的严重性,把抗灾救灾作为当前最紧迫的任务,以对人民群众高度负责的精神,进一步做好思想准备和工作准备,紧紧依靠广大人民群众,全力开展抗灾救灾,坚决打好这场抗灾救灾的硬仗。
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发布时间:2021-01-29 00:00:00