珠海市政府采购网近日发布一则政府采购投诉处理结果公告。投诉人因对被投诉人就“Z社区居民委员会火灾隐患重点地区整治服务采购项目”（以下称本项目）作出的质疑答复不满，向珠海市财政局提起投诉。 项目基本情况： 本项目预算金额240万元，采购方式为竞争性磋商。2021年12月1日，被投诉人发布竞争性磋商公告。12月9日，投诉人提出质疑。12月10日，被投诉人答复质疑。12月10日，被投诉人发布采购更正公告，更正原因：招标文件修改。12月15日被投诉人组织开标和评标。12月15日被投诉人发布中标（成交）结果公告，确定A公司为成交供应商。12月15日，投诉人提出投诉。目前，本项目尚未签订采购合同。 投诉人诉称： （一）投诉事项1。本项目第四章用户需求的（2）技术要求2.2独立式光电感烟火灾探测报警器中标“▲”条款中所需要提供的证明材料“提供有资质的第三方检验机构委托检验报告复印件并加盖制造商公章证明”设置不合理，投诉人认为有资质的第三方检验检测机构界定不清晰，具有较大人为主观因素来判断的可能性。 （二）投诉事项2。本项目第四章用户需求的（2）技术要求2.2独立式光电感烟火灾探测报警器第16点报警声压：>85dB(A计权)3m。投诉人认为独立式光电感烟火灾探测报警器执行国家标准GB 20517-2006《独立式感烟火灾探测报警器》：“在距报警器3m远处，火灾报警信号声压应大于80dB(A计权）”，本项目要求>85dB，设置不合理。 （三）投诉事项3。本项目第四章用户需求的（2）技术要求2.2独立式光电感烟火灾探测报警器第17点“▲产品通讯方式为NB-IoT,支持移动、联通、电信三网通讯（提供有资质的第三方检验机构委托检验报告复印件并加盖制造商公章证明）”，投诉人认为独立式光电感烟火灾探测报警器执行国家标准GB 20517-2006《独立式感烟火灾探测报警器》，在该标准中没有对设备需支持移动、联通、电信三网通讯的检测要求，即按国家GB 20517-2006规范进行检测出来的检查报告无对此技术要求的检测内容。 （四）投诉事项4。本项目第四章用户需求的（2）技术要求2.2独立式光电感烟火灾探测报警器第23点“▲重复性试验比值≦1.10、方位试验比值≦1.30、一致性试验比值≦1.35（提供国家消防电子产品质量监督检验中心出具的型式试验报告复印件并加盖制造商公章证明）”，投诉人认为独立式光电感烟火灾探测报警器执行国家标准GB 20517-2006《独立式感烟火灾探测报警器》，在该标准中，重复性试验“响应阈值比ymax:ymin或mmax:mmin应不大于1.6”，方位试验“响应阈值比ymax:ymin或mmax:mmin应不大于1.6”，一致性试验“响应阈值比ymax:ymin或mmax:mmin应不大于1.6”,但本项目分别要求≦1.10、≦1.30、≦1.35，设置不合理。 以上投诉事项2至4，投诉人均认为采购文件中的上述参数及要求均高于国家标准GB 20517-2006《独立式感烟火灾探测报警器》，参数及要求的提高没有充分的理由和依据，排斥了大部分按照国家标准依法取得强制性产品认证书和检验报告的产品供应商，认为有为特定产品定制的嫌疑。 （五）投诉事项5。本项目更正公告发布时间距离开标时间不足5天，采购过程违法。 投诉人诉请： 1.重新修改采购文件；2.重新组织招标采购流程。 被投诉人的回复意见： （一）投诉事项1。根据《检验检测机构资质认定管理办法》第二条“本办法所称检验检测机构，是指依法成立，依据相关标准或者技术规范，利用仪器设备、环境设施等技术条件和专业技能，对产品或者法律法规规定的特定对象进行检验检测的专业技术组织。本办法所称资质认定，是指市场监督管理部门依照法律、行政法规规定，对向社会出具具有证明作用的数据、结果的检验检测机构的基本条件和技术能力是否符合法定要求实施的评价许可”。根据《珠海市政府采购文件编制负面清单》第14条要求禁止指定特定的检测机构出具的检测报告（法律、法规、政策规定的除外），故针对本项目特点和需求要求提供有资质的第三方出具的检测报告是符合实际需要的，有资质要求也是国家强制性要求。 （二）投诉事项2至4。被投诉人认为，技术参数经采购人前期调研及参考同类项目，确定所设置的具体技术参数要求有3家以上产品满足；其次，本项目是火灾隐患整治项目，事关人命，对产品的功能参数要求须满足本项目需要实现的目标和效果。 （三） 投诉事项5。被投诉人认为本项目的更正公告内容不影响供应商编制响应文件，未接收到已报名的投标供应商对该项目的延期开标时间及更正内容的异议。 审查情况： 针对投诉事项，本机关经查阅磋商文件、磋商资料、磋商报告、各供应商的响应文件等资料，依据相关法律规定进行审查，情况如下： （一）投诉事项1。本项目磋商文件更正内容后共有3条标注“▲”条款需提供证明材料为提供有资质的第三方检验机构委托检验报告复印件并加盖制造商公章证明，涉及独立式光电感烟火灾探测报警器的电池、报警声压和通讯方式三方面。根据《珠海市政府采购文件编制负面清单》第14点“禁止指定特定的检测机构出具的检测报告（法律、法规、政策规定的除外）”的规定，本机关认为采用“有资质的第三方检验机构”说法符合相关规定。《检验检测机构资质认定管理办法》（总局令第163号）第二条规定：“本办法所称检验检测机构，是指依法成立，依据相关标准或者技术规范，利用仪器设备、环境设施等技术条件和专业技能，对产品或者法律法规规定的特定对象进行检验检测的专业技术组织。本办法所称资质认定，是指省级以上质量技术监督部门依据有关法律法规和标准、技术规范的规定，对检验检测机构的基本条件和技术能力是否符合法定要求实施的评价许可。资质认定包括检验检测机构计量认证”。该管理办法对检验检测机构和资质认定均有清晰界定，投诉人没有证据证明主观因素判断的可能性。投诉缺乏事实依据，不予支持。 （二）投诉事项2至4。均针对本项目的独立式光电感烟火灾探测报警器的重要技术条款，其中报警声压、重复性试验比值、方位试验比值、一致性试验比值属于国家标准GB 20517-2006《独立式感烟火灾探测报警器》中强制性标准，分别为报警声压>80dB(A计权)3m，重复性试验比值、方位试验比值和一致性试验比值均不大于1.6。磋商文件要求为报警声压>85dB(A计权)3m、重复性试验比值≦1.10、方位试验比值≦1.30、一致性试验比值≦1.35；对“产品通讯方式为NB-IoT,支持移动、联通、电信三网通讯”此项条件，不属于国家标准GB 20517-2006《独立式感烟火灾探测报警器》中的检测项目。经查阅相关产品资料，上述设置的技术参数和要求，均有3家或以上的产品满足。投诉人诉称参数及要求的提高没有充分的理由和依据，排斥了大部分按照国家标准依法取得强制性产品认证书和检验报告的产品供应商，认为有为特定产品定制的嫌疑。本机关认为，按照《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号）第九条规定，技术要求和商务要求应当客观，量化指标应当明确相应等次，有连续区间的按照区间划分等次，采购需求可以直接引用相关国家标准、行业标准、地方标准等标准、规范，也可以根据项目目标提出更高的技术要求。本项目按自身项目目标提高部分技术要求，但未明确和划分相应等次，数个技术参数要求在国家标准之上设置1个数值作为评分项，设置不合理。同时，本机关认为本项目的组合式电气火灾探测器和独立式光电感烟火灾探测报警器的采购需求参数与某一品牌的产品说明书上的技术指标高度吻合，符合《珠海市政府采购文件编制负面清单》第13点的禁止内容“采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品”，违反《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第三项规定，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇情形。投诉事项成立。  （三）投诉事项5。本项目首次发布竞争性磋商公告时间为2021年12月1日10时11分，提出响应文件提交截止时间为12月13日9时30分。发布采购更正公告时间为12月10日18时56分，提出响应文件提交截止时间为12月15日15时0分。更正内容：1.取消6条“▲”条款要求及需要提供的证明材料；2.对5条“▲”条款内容进行修改。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第十条第三款规定：“提交首次响应文件截止之日前，采购人、采购代理机构或者磋商小组可以对已发出的磋商文件进行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的内容作为磋商文件的组成部分。澄清或者修改的内容可能影响响应文件编制的，采购人、采购代理机构应当在提交首次响应文件截止时间至少5日前，以书面形式通知所有获取磋商文件的供应商；不足5日的，采购人、采购代理机构应当顺延提交首次响应文件截止时间”，本机关认为，采购人、采购代理机构对磋商文件内容进行修改，涉及11条“▲”条款（在磋商文件“产品技术参数”的评分细则中，每有一项对标识“▲”的重要技术参数不满足扣3分，每有一项对未标识“▲”的技术参数不响应或者负偏离的扣0.5分），所修改的内容对响应文件的编制是有影响作用，从发布更正公告时间至提交首次响应文件截止时间不足5日，程序违法。投诉事项成立。  处理决定： 综上，根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十一条“投诉人对采购文件提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：……（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效，责令重新开展采购活动。……” 第三十二条“投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：……（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。……” 珠海市财政局决定如下： 认定成交结果无效，责令修改采购文件，并按修改后的采购文件重新开展采购活动。 涉及本投诉处理决定有关的当事人如不服本决定，可在收到本决定书之日起60日内向珠海市人民政府或广东省财政厅申请行政复议，或者在收到本决定书之日起6个月内向珠海市金湾区人民法院提起行政诉讼。  

吴华 案件来源 安徽省蚌埠市中级人民法院(2021)皖03民终3358号《民事判决书》，详见中国裁判文书网： https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=48dd497c47b140729aceadf600b3656f   案件经过 法院查明的案件事实为，2020年9月，安徽建工集团股份有限公司（以下简称“建工公司”）发布固镇县城南生态区路网PPP项目沥青工程（以下简称“涉案项目”）招标文件，对涉案项目进行招标，预估金额3912.4万元，投标保证金50万元。投标投标保证金不予退还的情形有：……（4）投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的。固镇县聚城建设工程有限公司（以下简称“聚城公司”）于2020年9月28日缴纳投标保证金50万元，2020年9月30日前提交的投标文件的投标函中表示“……研究上述招标文件的投标须知、合同条款、图纸和工程建设技术标准及其他有关文件后，我方接受上述文件要求。” 2020年10月10日，建工公司向聚城公司发出《关于要求提交相关资料原件核验的通知》，要求聚城公司在2020年10月14日15:00前提交其在招标文件中提及的“2020年5月22日与上海亚太集体有限公司签订的总价为2242.2万元的大理市综合官网二期工程沥青砼摊铺工程”的合同、结算资料、增值税发票、银行转账凭证、银行流水（加盖银行章）等相关证明材料原件，同时提交加盖公章的彩色影印件，否则有权认定聚城公司存在虚假资料投标行为。 2020年10月15日，因聚城公司并未提供上述资料，建工公司向聚城公司发出《关于投标文件相关情况判定的函告》（以下简称《函告》），主要载明聚城公司未按要求提供上述资料，判定聚城公司存在提供虚假资料等弄虚作假方式投标的违规行为，如聚城公司对以上结论有异议，请携带相关证明材料于2020年10月16日11:00前至合肥市招标中心进行澄清说明，若聚城公司未按要求办理或证明材料不能对以上问题澄清说明，则视为聚城公司认同存在提供虚假资料等弄虚作假方式投标的结论。 2020年10月16日，建工公司向聚城公司发出《处理决定书》，主要内容为，截止到2020年10月16日11:00，聚城公司未对提供虚假材料等弄虚作假方式投标的结论进行澄清，现根据招标文件规定以及《函告》要求，判断聚城公司该项目投标存在提供虚假材料等弄虚作假方式投标的违规行为，并作出如下处理：1.不予退还投标保证金；2.自2020年10月19日至2021年10月18日暂停在建工公司进行投标。 因建工公司未退还50万元投标保证金，聚城公司遂起诉。庭审中，法院要求聚城公司提交其在招标文件中提及的“2020年5月22日上海亚太集体有限公司签订的总价为2242.2万元的大理市综合官网二期工程沥青砼摊铺工程”的合同、结算资料、增值税发票、银行转账凭证、银行流水（加盖银行章）等相关证明材料原件，庭审后聚城公司回复没有找到相关资料。   法院观点 一审法院认为： 招标文件对于聚城公司具有约束力，双方已经就投标保证的条款达成合意。建工公司发出的招标文件属于邀约邀请，招标文件中明确载明投标保证金50万元，若投标人发生任何以下任一种情况，其缴纳的投标保证金将不予退还：……（4）投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的。聚城公司根据上述招标文件缴纳了保证金50万元并提交投标文件，该投标文件中表明“……研究上述招标文件的投标须知、合同条款、图纸和工程建设技术标准及其他有关文件后，我方接受上述文件要求。”投标文件属于要约，根据《合同法》的规定，要约到达受要约人时生效，建工公司收到了投标文件，双方关于投标保证金的条款已经达成合意。 但是，投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行投标义务的一种担保，其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失。其目的是维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行。依照《招标投标法实施条例》规定，投标保证金不予退还的情形有两种：一是投标截止后，投标人撤销投标文件的；二是中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的。同时，由国家发展和改革委员会、财政部等九部委联合编制的《标准施工招标文件》中的“投标人须知”投标保证金不予退还的情形也仅有两种，与上述规定情形一致。在九部委随后联合颁布的第56号令《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉试行规定》中，对《标准施工招标文件》的使用作出了明确要求：行业标准施工招标文件应不加修改地引用《标准施工招标文件》中的“投标人须知”(投标人须知前附表和其他附表除外)。而本案建工公司提供的招标公告除法定不予退还投标保证金的两种情形外，增加了“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的”的内容。该内容明显加重了投标人的责任，也不符合上述法规规章的规定，且与九部委第56号令中如何引用《标准施工招标文件》的要求相悖。 依照《民法总则》第六条、第七条规定，聚城公司在投标过程中弄虚作假，违反诚信原则，扰乱招标投标市场，对于其他合规投标人也造成一定不利影响，如果不予惩戒将造成不良的示范效应，聚城公司理应承担相应的法律责任。虽然双方对于投标保证金的条款已经达成合意，但该不予退还保证金的条款实质是一种具有惩罚性质的违约条款，如果因为聚城公司违反诚信原则的违约行为而不返还聚城公司高达50万元的投标保证金，在建工公司没有证据证明其实际损失的情况下，建工公司将因此获得大额利益，双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则，故酌定建工公司退还45万元投标保证金给聚城公司，对聚城公司要求建工公司支付利息的诉讼请求不予支持。 综上，根据相关法律规定，一审法院判决：被告建工公司于本判决生效之日起十日内退还保证金45万元给原告聚城公司；驳回原告聚城公司其他诉讼请求。 二审中各方的观点： 建工公司上诉的理由：1.一审法院适用法律错误，应依法改判。首先，本案案由不是缔约过失责任纠纷，而是招标投标合同纠纷。其次，根据《招标投标法》第十九条规定，招标人有权根据项目的特点和需求编制与项目特点和需求有关的招标文件。被上诉人作为投标人出具的投标文件明确响应了招标文件的要求，招投标文件对双方即具有约束力，涉案项目招标文件明确记载：投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的，其缴纳的投标保证金将不予退还。被上诉人向上诉人提交的投标文件明确表示接受招标文件的各项要求，从未对投标保证金条款提出任何异议，该合意内容系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效，对双方均具有约束力。再其次，虽然法律法规没有对投标保证金的具体数额作出规定，但住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法》规定，一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元；国家发展改革委等七部委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元。根据上述文件规定，投标保证金最高不超过80万元。综上，在案涉招标项目预估金额高达3912.4万元的情况下，上诉人确定案涉招标项目投标保证金为50万元并无不当，上诉人收取聚城公司50万元投标保证金即是双方的合意也不违反法律规定。最后，一审法院认定聚城公司在投标过程中弄虚作假、违反诚信原则，扰乱招标投标市场，聚城公司应承担相应的法律责任，上诉人没收聚城公司投标保证金50万元，符合双方在招标文件和投标文件中投标保证金的约定和法律关于定金罚则的规定。一审判决结果却酌定上诉人退还50万元投标保证金中的45万元给聚城公司，仅要求聚城公司承担5万元的法律责任，不仅不符合招投标文件的约定和法律规定，甚至是纵容、鼓励聚城公司弄虚作假。 被上诉人聚城公司辩称：1.上诉人认为缴纳50万元保证金属于承诺是对法律的错误认识，招标文件属于对项目工程的要约邀请，被上诉人提交投标书属于要约，被上诉人中标签订合同才能属于承诺，双方才能签订合同成立关系，因此本案关于招投标事宜是涉案工程的法律关系仍停留在磋商阶段，本案定性为缔约过失责任没有任何错误。2.双方为平等的法律合同关系，上诉人虽然是大型国企，但是不能代替行政机关行使行政处罚权，既然本案主体之间是缔约过失纠纷，应当结合缔约过失给对方造成的损失裁定各自应当承担的责任，同时上诉人在招标文件里以霸王合同条款的形式，超出招投标管理条例九部委关于施工文件的标准，强行增加投标人的义务，违背公平原则。一审法院判决事实清楚，证据确凿。 二审法院认为： 缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人因实施违反诚实信用原则的行为给对方造成损失后应承担的法律责任。根据一审法院已经查明的事实，聚城公司在建工公司进行的招标中，存在以提供虚假资料等弄虚作假方式投标的违规行为，违反了诚实信用原则，构成缔约过失。故一审法院将本案案由应为缔约过失责任纠纷，并无不当。聚城公司在本案招投标中的违规行为并非法定不予退还投标保证金的情形，一审法院在建工公司并未举证证实其实际损失的情况下，综合考量本案的案情，为防止当事人双方权利义务明显失衡，酌定由建工公司退还聚城公司45万元投标保证金，相应的利息诉求不予支持，并无不当。建工公司上诉主张不应全部退还案涉投标保证金，并无充分的事实和法律依据，明显超出了聚城公司因其违规投标所应承担的民事责任的合理范畴，本院不予支持。二审法院判决驳回上诉，维持原判。   案件评析 笔者认为，这份判决是近年来有关投标保证金的判决中最令人匪夷所思的判决。判决反映的法律问题，应当引起业界同仁思考。 第一个问题，招标人收取投标保证金是民事行为，还是行政处罚？ 招标人收取投标保证金行为的属性，是判断其他问题的基础性问题。若收取投标保证金是民事行为，则应当遵循“法不禁止即自由”的原则，在法律规定外可以由当事人约定不予退还投标保证金的其他情形；若是行政处罚，则因其为行政行为，只能由法律规定，而不能由当事人随意约定。 笔者认为，在招标过程中，招标人与投标人缔结两种合同。一种是招标完成后签订的采购合同，即招标人与中标人签订的采购标的的合同；另一种是招标过程中招标人与各投标人签订的投标保证金合同。从缔约过程看，招标人发出的招标文件，既包含邀请潜在投标人对采购标的（货物、服务或者工程）投标的要约邀请的内容，也包含投标保证金的内容，如投标保证金的金额、交纳时间、形式及不予退还的情形等。 针对采购标的要约邀请，各投标人递交投标文件为发出要约，招标人确定中标人并发出中标通知书时作出承诺，采购合同成立，即多个投标人向招标人发出要约，而招标人只向中标人发出承诺并签订采购合同。 但招标文件中有关投标保证金的内容，笔者认为不是要约邀请，而是要约。根据《民法典》第四百七十二条的规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：一是内容具体确定；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。招标文件有关投标保证金的内容可以理解为是招标人希望与投标人订立投标保证金合同的意思表示，并且投标保证金的金额、交纳时间、形式、不予退还的情形等均具体确定，一经投标人承诺，招标人即受该意思表示约束。因此，招标文件中有关投标保证金的内容是要约。投标人以缴纳投标保证金的行为作出承诺，即根据招标文件规定的投标保证金的金额、交纳时间、形式等向招标人或者招标代理机构缴纳投标保证金，并在投标文件中提供递交投标保证金的银行汇款凭证、基本账户证明等材料。只要投标人缴纳投标保证金，招标人与各个投标人有关投标保证金的合同成立并生效。如果投标人出现不予退还投标保证金的情形，招标人不予退还投标保证金，则是投标保证金合同履行。 从上述缔约过程看，投标保证金合同是招标人与投标人双方合意的结果，招标人在招标文件中明确发出缔结投标保证金合同的要约，投标人以缴纳投标保证金的形式作出承诺。虽然投标保证金是招标人单方确定，投标人没有协商的权利，但投标人若认为投标保证金金额过高，可以不参与投标，投标人有选择权。另一方面，由于投标保证金合同是格式合同，由招标人单方制定，故为防止招标人滥用权利，损害投标人的利益，法律对投标保证金作出限制性规定。《招标投标法实施条例》规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法》规定，投标保证金一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元；国家发展改革委等七部委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过80万元。只要招标文件规定的投标保证金未超过规定，就应当受到法律的保护。本项目的招标估算价为3912.4万元，投标保证金不应超过2%即78.248万元，而招标文件规定的投标保证金是50万元，符合法律规定。 根据《行政处罚法》的规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。构成行政处罚的要件有：实施行政处罚的是行政机关，行政处罚针对的是公民、法人或者其他组织的违法行为，行政处罚是减损权益或者增加义务的惩戒行为。而招标人不是行政机关，并且法律未规定招标人收取投标保证金是违法行为。根据《招标投标法实施条例》第六十六条，招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。因而只有在招标人超过法律规定的2%的比例收取投标保证金时才是违法行为。招标人在法律规定的范围内收取投标保证金是合法行为。 综上，收取投标保证金是招标人、投标人意思一致的合同行为，是民事行为，而非行政处罚。只是，投标保证金合同的特点是单务合同，投标人只有按照招标文件规定缴纳投标保证金的义务、并保证不出现不予退还投标保证金的情形，而不享有权利；招标人享有收取投标保证金的权利而不承担义务，双方的权利义务不对等。投标保证金合同虽然具有惩戒性，但并不影响其合同属性，不能将其归入行政处罚。 第二个问题，除法律规定外，招标文件能否规定其他不予退还投标保证金的情形？ 本案中，法院认为，《招标投标法实施条例》规定的投标保证金不予退还的情形有两种：一是投标截止后，投标人撤销投标文件的；二是中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的。除此之外，招标文件不得再制定其他投标保证金不予退还的情形。笔者认为，该观点值得商榷。 其一，基于上述分析，订立投标保证金合同是民事行为，而非行政行为。民事行为遵循的是“法无禁止即自由”的原则。因此，只要法律未明确禁止，招标文件可以规定其他情形。 其二，实践中，不少项目的招标文件将投标人弄虚作假、串通投标等行为列入不予退还投标保证金的情形。《招标投标法实施条例》规定的投标截止后投标人撤销投标文件、中标人无正当理由不与招标人签订合同或者在签订合同时提出附加条件或者不按照招标文件要求提交履约保证金的情形，与弄虚作假、串通投标相比，后者后果更为严重、性质更加恶劣。因此，根据“举轻以明重”的法律原则，应当允许招标文件将这些行为列入不予退还投标保证金的情形。本案中，既然聚城公司投标文件中提交了相关业绩，在招标人、法院提出要求查验合同原件时，聚城公司就有义务、有能力提交合同原件，证明其业绩的真实性，但聚城公司却不提交，可以推定其投标文件中的业绩为虚假，证明其故意提交虚假材料谋取中标。这种做法损害了招标人的权益。 第三个问题，招标人收取投标人的投标保证金，追究的是缔约过失责任还是违约责任？ 一审法院认为，建工公司发出的招标文件属于要约邀请，招标文件中明确载明投标保证金50万元。聚城公司根据招标文件缴纳了保证金50万元并提交投标文件，投标文件属于要约，根据《合同法》的规定，要约到达受要约人时生效，建工公司收到了投标文件，双方关于投标保证金的条款已经达成合意。二审法院认为，缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人因实施违反诚实信用原则的行为给对方造成损失后应承担的法律责任。根据一审法院已经查明的事实，聚城公司在建工公司进行的招标中，存在以提供虚假资料等弄虚作假方式投标的违规行为，违反了诚实信用原则，构成缔约过失。故一审法院将本案案由定为缔约过失责任纠纷，并无不当。 笔者认为，一审法院观点错误之处在于，未区分采购合同标的的要约、承诺与收取投标保证的要约、承诺。对于采购标的而言，招标文件只是明确本项目的估算价、采购产品的技术及服务需求等内容，这些内容并不确定，要以投标文件的内容为准，因而不是要约，而是要约邀请；投标文件有关投标报价、投标产品的品牌及型号、服务方案等内容均是具体确定的，故而投标文件是对采购标的发出的要约；招标人以中标通知书的形式发出承诺时，采购标的的合同成立。但是，招标文件中有关投标保证金的相关内容是明确、具体的，构成要约，投标人以缴纳投标保证金的行为作出承诺，此时投标保证金合同就成立、生效。一审法院的论述，只是分析了投标文件到达受约人时生效，双方关于投标保证金的条款达成合意，根据《合同法》（现为《民法典》）的规定，要约生效并不意味着合同生效，必须承诺生效才可以。因而一审法院的论述是有欠缺的。 二审法院的观点，将招标中两个合同的后果混为一谈。投标人提供虚假材料弄虚作假，首先出现投标保证金合同约定的违约情形，招标人可以不予退还投标保证金；其次因该违法行为投标人的投标将被否决，导致其没有资格签订采购合同。虽然弄虚作假不予退还投标保证金与不签合同有因果关系，但弄虚作假造成的是两个不同的后果。对于缔结采购合同而言，因弄虚作假构成双方不能签订采购合同，投标人构成缔约过失，应当承担缔约过失责任；但对于投标保证金合同而言，则是投标保证金合同的履行，招标人追究投标人的违约责任。故不予退还投标保证金，招标人追究的是投标人的违约责任，而非缔约过失责任。 第四个问题，本案中，人民法院是否应当适用公平原则调整投标保证金金额？ 法院一方面认为，聚城公司在投标过程中弄虚作假，违反诚信原则，扰乱招标投标市场，对于其他合规投标人也造成一定不利影响，如果不予惩戒将造成不良的示范效应，聚城公司理应承担相应的法律责任。另一方面又认为，不予退还保证金的条款实质是一种具有惩罚性质的违约条款，在建工公司没有证据证明其实际损失的情况下，建工公司收取50万元投标保证金获得大额利益，双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则，故实际判决建工公司不予退还5万元投标保证金。 笔者认为，法院在本案中适用公平原则存在以下问题： 第一，如前分析，投标保证金是投标保证金合同的价款，不是违约金。投标保证金是招标人、投标人缔结投标保证金合同时确定的合同价款。根据《民法典》第四百九十六条第二款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。除非提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。为防止招标人滥用权利确定投标保证金损害投标人的权益，《招标投标法实施条例》已经规定投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。因此，只要招标人在法定幅度内确定投标保证金就应当认为招标人遵循了公平原则。法律并未规定，招标人应当根据实际损害规定投标保证金，这种规定实际上也无法操作。并且，本案中，聚城公司并未以招标人未履行提示或者说明义务、致使其没有注意或者理解投标保证金条款为由提起诉讼，故本案不能违反《民法典》第四百九十六条第二款规定不支持投标保证金。 第二，不符合《民法典》规定的显失公平的情形。根据《民法典》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。本案中根本不存在该条规定的显失公平应当撤销投标保证金的情形。 第三，法院调低投标保证金的做法亦不合法。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）的规定和司法实践，法院审理合同当事人一方主张违约金过高的案件时，由主张违约金过高的违约方对违约金是否过高承担举证责任，同时应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等因素综合确定。生效判决显然没有这些内容的认定。 第四，法院随意适用公平原则，造成不良社会效果。公平责任原则是民事责任的一种，也称衡平责任原则，它是指在当事人双方对造成损害都没有过错，且不能依法适用无过错责任原则，使受害人遭受的重大损害得不到赔偿且显失公平的情况下，人民法院根据双方当事人的实际情况，按公平合理观念判定由双方分担损失的一种归责原则。公平责任原则的行使，完全依靠法官根据个案情况自由裁量。为防止法官裁量权不当行使，法律明确规定，只有没有法律规定、发生法定情形无法适用合同时，才能适用。本案中，若聚城公司提供的业绩并非虚假，无论是在招标过程中还是在诉讼中均可以举证证明。但聚城公司拒绝提供证据，恰恰证明其对该损害的造成有主观过错，即故意提供虚假材料；而招标人只要保证投标保证金的金额在法定范围内，就不存在主观过错。因此，法院本应适用投标保证金合同作出判决却擅用公平原则，判决失当。 最重要的是，该判决示范效应不仅如此。若撤销投标文件不退还保证金50万元，而弄虚作假却只不退还5万元，则故意违法的代价小于撤销投标文件的代价，起不到阻止弄虚作假、串通投标等行为的作用。同时，会导致其他招标项目投标保证金的规定和收取无所适从，招标人不敢规定、不敢收取投标保证金，总会担心会被法院调整，破坏了法的安定性原则。

——回访在深圳创业的香港青年陈升 本报记者  程  龙  程远州 实践证明，改革开放道路是正确的，必须一以贯之、锲而不舍、再接再厉。深圳要扎实推进前海建设，拿出更多务实创新的改革举措，探索更多可复制可推广的经验，深化深港合作，相互借助、相得益彰，在共建“一带一路”、推进粤港澳大湾区建设、高水平参与国际合作方面发挥更大作用。 ——习近平   深圳湾畔，天朗气清。前海石公园内，宛如“扬帆启航”造型的巨型黄蜡石矗立在蔚蓝的海边，石上镌刻的“前海”二字遒劲有力，前来合影打卡的游人络绎不绝。 每次来到这里，香港青年陈升都会站在石边，极目远眺。回想起2018年习近平总书记在广东考察时的情景，陈升总是心潮澎湃。 “2018年10月24日，习近平总书记来到广东自由贸易试验区深圳前海蛇口片区，实地察看前海开发情况。总书记同我们一一握手，亲切交谈，让我们在大湾区创业更有信心。细细回味总书记的话，对我们创业发展方向有极大的启发。”陈升说，“我们牢记总书记嘱托，不负时代，努力在粤港澳大湾区建设大潮中闯出一片新天地。” 梦工场是圆梦的地方 在距离前海石公园不远处，紧挨着深圳地铁9号线“梦海站”，有8栋造型独特的建筑。从空中俯瞰，好似一个繁体的“梦”字，这就是前海深港青年梦工场，被许多香港青年称为“梦想开始的地方”。 “习近平总书记特别关心我们年轻人。我作为香港创业青年代表，向总书记汇报自己在深港青年梦工场的创业情况。总书记说，梦工场是圆梦的地方。这让我们每个创业者都倍感振奋。”陈升说，习近平总书记亲切和蔼，对我们香港青年在深圳的发展给予肯定和鼓励。 2015年，前海深港青年梦工场启用。作为第一批入驻团队，陈升和他的伙伴们拿到了免费办公室的钥匙。陈升成立的前海学学科技有限公司，主营业务是海外供应链管理及匹配，创业不到一年，就获得了首轮5000万元融资，并于3年后成功孵化出区。 “我们着力提升服务质量，让香港青年在创业时享受到更多便利。”梦工场运营负责人何海华说，园区内的18家服务平台机构为创业团队提供投融资、法律等一站式服务。 “这里是十分适合香港青年梦想落地发芽的地方。”陈升时常回想起自己最初来梦工场创业的日子，“这里是我圆梦的地方。” 如今，许许多多和陈升一样的创业者从这里出发，实现了自己的创业梦。截至目前，梦工场已累计孵化创业团队545家，其中港澳团队260多家。创业团队中半数以上获得了融资，初步统计已产生900多项专利，整体营收超过10亿元。 前海的模式是可行的 “2012年12月，习近平总书记考察前海并发表重要讲话，香港社会各界非常关注。一时间‘前海’成了我们同事间讨论的热词，也在我心里埋下了创业的种子。”那一年，陈升和朋友们在香港创办了一家人力资源培训顾问公司，频繁来往内地与香港，深圳成为他停留时间最长的城市。 习近平总书记要求前海“依托香港、服务内地、面向世界”。“我就是看到这句话，才想到来前海。”陈升清晰记得，他刚到前海时，周边还是一片大工地，只有两条路，交通不便。 昔日泥泞滩涂，如今已是高楼林立，满眼繁华都市。陈升见证着这里日新月异的变化，“前海真是一年一个样”。数据显示：经济总量迈上千亿量级并持续提升；累计注册港资企业超过1.1万家；累计推出制度创新成果645项，在全国复制推广65项……前海，这个“因深港合作而生、因深港携手而兴”的合作区阔步前行，逐渐成为香港青年创新创业的热土。 “那天在前海石前，习近平总书记和我们亲切交流。总书记语重心长，既讲了改革开放和前海发展的历史背景，还讲了深港合作的重大意义。总书记对我们说，前海的模式是可行的，要研究出一批可复制可推广的经验，向全国推广。” “对我们香港青年来说，这就是一堂生动的国情课，总书记关心我们香港青年，帮我们指明发展的方向，让我们在创业之路上走得更加坚定。”陈升说。 2018年，陈升到香港科技大学攻读硕士学位。“听了习近平总书记的重要讲话，我更深刻地认识到，我们香港青年是改革开放的直接受益者，更要做改革开放的积极参与者。”陈升发现，许多从前海走出去的团队在其他地方同样取得不俗的成绩，“我一边在香港科技大学深造，了解科创领域的最新进展，一边深入了解香港青年的新需求，希望能够把我在前海积累的创业经验分享给更多人。” 青年是国家的未来 如今，陈升又开始了“二次创业”。这次他的目标是，为到深圳创业的香港青年提供专业的导航、孵化服务。他把公司命名为“港湾”，“希望香港青年拥抱大湾区，也希望这里成为他们的‘港湾’”。 “总书记说，青年是国家的未来。我要把这份责任和使命传递给更多人。”陈升把习近平总书记的话牢记在心里，一次又一次地坚定自己服务香港创业青年的决心。 跨过深圳河，天地更广阔。这是很多香港青年的心声。在毗邻深圳河的河套深港科技创新合作区深港国际科技园里，陈升创立的“UNI香港青年创业空间”已经签约入驻40多个香港创业团队，“希望这是一个能够成就大家梦想的舞台”。 “深港青年同读一本书”，这是陈升近期正在策划的一个活动，“阅读是学习的重要一环，也是香港青年了解祖国、融入大湾区建设的好方法。希望两地青年在共同阅读中找到共鸣，碰撞思想的火花，促进互学互鉴、共同成长。” 谈起创业这些年的经验，陈升的回答干脆利落：“及时关注最新政策，因为这就是风口。”“前海方案”出台，他就把方案打印出来，仔细研读；香港特区政府推动北部都会区建设，他就请在香港的朋友专门领取宣传册寄来深圳。“我正在关注前海扩区的内容，将会有新的项目在前海落地。同时，北部都会区是香港发展的重大机遇，我希望把在深圳学到的好经验和好模式带回去，助力香港科创发展。”说起未来的规划，陈升信心满满。 陈升还有一个更大的心愿，“我希望能够沿着深圳河，将罗湖、福田、前海、南山等地的香港青年创业基地联动起来，形成一个链条，让香港青年有更多机会和选择。”如今，陈升已参与建设多个青年创业基地，辅导了超过300个创业团队，“香港青年同是湾区人，大湾区能够承载香港青年的宏大梦想。” 深圳湾畔，暖湿的海风再一次拂过前海石，旁边的摩天大楼一座座拔地而起。牢记嘱托，敢闯敢干，陈升和他的朋友们正朝着梦想不断进发。 《 人民日报 》（ 2022年02月10日 01 版）    来源：人民网－人民日报

——回访在深圳创业的香港青年陈升 本报记者  程  龙  程远州 实践证明，改革开放道路是正确的，必须一以贯之、锲而不舍、再接再厉。深圳要扎实推进前海建设，拿出更多务实创新的改革举措，探索更多可复制可推广的经验，深化深港合作，相互借助、相得益彰，在共建“一带一路”、推进粤港澳大湾区建设、高水平参与国际合作方面发挥更大作用。 ——习近平   深圳湾畔，天朗气清。前海石公园内，宛如“扬帆启航”造型的巨型黄蜡石矗立在蔚蓝的海边，石上镌刻的“前海”二字遒劲有力，前来合影打卡的游人络绎不绝。 每次来到这里，香港青年陈升都会站在石边，极目远眺。回想起2018年习近平总书记在广东考察时的情景，陈升总是心潮澎湃。 “2018年10月24日，习近平总书记来到广东自由贸易试验区深圳前海蛇口片区，实地察看前海开发情况。总书记同我们一一握手，亲切交谈，让我们在大湾区创业更有信心。细细回味总书记的话，对我们创业发展方向有极大的启发。”陈升说，“我们牢记总书记嘱托，不负时代，努力在粤港澳大湾区建设大潮中闯出一片新天地。” 梦工场是圆梦的地方 在距离前海石公园不远处，紧挨着深圳地铁9号线“梦海站”，有8栋造型独特的建筑。从空中俯瞰，好似一个繁体的“梦”字，这就是前海深港青年梦工场，被许多香港青年称为“梦想开始的地方”。 “习近平总书记特别关心我们年轻人。我作为香港创业青年代表，向总书记汇报自己在深港青年梦工场的创业情况。总书记说，梦工场是圆梦的地方。这让我们每个创业者都倍感振奋。”陈升说，习近平总书记亲切和蔼，对我们香港青年在深圳的发展给予肯定和鼓励。 2015年，前海深港青年梦工场启用。作为第一批入驻团队，陈升和他的伙伴们拿到了免费办公室的钥匙。陈升成立的前海学学科技有限公司，主营业务是海外供应链管理及匹配，创业不到一年，就获得了首轮5000万元融资，并于3年后成功孵化出区。 “我们着力提升服务质量，让香港青年在创业时享受到更多便利。”梦工场运营负责人何海华说，园区内的18家服务平台机构为创业团队提供投融资、法律等一站式服务。 “这里是十分适合香港青年梦想落地发芽的地方。”陈升时常回想起自己最初来梦工场创业的日子，“这里是我圆梦的地方。” 如今，许许多多和陈升一样的创业者从这里出发，实现了自己的创业梦。截至目前，梦工场已累计孵化创业团队545家，其中港澳团队260多家。创业团队中半数以上获得了融资，初步统计已产生900多项专利，整体营收超过10亿元。 前海的模式是可行的 “2012年12月，习近平总书记考察前海并发表重要讲话，香港社会各界非常关注。一时间‘前海’成了我们同事间讨论的热词，也在我心里埋下了创业的种子。”那一年，陈升和朋友们在香港创办了一家人力资源培训顾问公司，频繁来往内地与香港，深圳成为他停留时间最长的城市。 习近平总书记要求前海“依托香港、服务内地、面向世界”。“我就是看到这句话，才想到来前海。”陈升清晰记得，他刚到前海时，周边还是一片大工地，只有两条路，交通不便。 昔日泥泞滩涂，如今已是高楼林立，满眼繁华都市。陈升见证着这里日新月异的变化，“前海真是一年一个样”。数据显示：经济总量迈上千亿量级并持续提升；累计注册港资企业超过1.1万家；累计推出制度创新成果645项，在全国复制推广65项……前海，这个“因深港合作而生、因深港携手而兴”的合作区阔步前行，逐渐成为香港青年创新创业的热土。 “那天在前海石前，习近平总书记和我们亲切交流。总书记语重心长，既讲了改革开放和前海发展的历史背景，还讲了深港合作的重大意义。总书记对我们说，前海的模式是可行的，要研究出一批可复制可推广的经验，向全国推广。” “对我们香港青年来说，这就是一堂生动的国情课，总书记关心我们香港青年，帮我们指明发展的方向，让我们在创业之路上走得更加坚定。”陈升说。 2018年，陈升到香港科技大学攻读硕士学位。“听了习近平总书记的重要讲话，我更深刻地认识到，我们香港青年是改革开放的直接受益者，更要做改革开放的积极参与者。”陈升发现，许多从前海走出去的团队在其他地方同样取得不俗的成绩，“我一边在香港科技大学深造，了解科创领域的最新进展，一边深入了解香港青年的新需求，希望能够把我在前海积累的创业经验分享给更多人。” 青年是国家的未来 如今，陈升又开始了“二次创业”。这次他的目标是，为到深圳创业的香港青年提供专业的导航、孵化服务。他把公司命名为“港湾”，“希望香港青年拥抱大湾区，也希望这里成为他们的‘港湾’”。 “总书记说，青年是国家的未来。我要把这份责任和使命传递给更多人。”陈升把习近平总书记的话牢记在心里，一次又一次地坚定自己服务香港创业青年的决心。 跨过深圳河，天地更广阔。这是很多香港青年的心声。在毗邻深圳河的河套深港科技创新合作区深港国际科技园里，陈升创立的“UNI香港青年创业空间”已经签约入驻40多个香港创业团队，“希望这是一个能够成就大家梦想的舞台”。 “深港青年同读一本书”，这是陈升近期正在策划的一个活动，“阅读是学习的重要一环，也是香港青年了解祖国、融入大湾区建设的好方法。希望两地青年在共同阅读中找到共鸣，碰撞思想的火花，促进互学互鉴、共同成长。” 谈起创业这些年的经验，陈升的回答干脆利落：“及时关注最新政策，因为这就是风口。”“前海方案”出台，他就把方案打印出来，仔细研读；香港特区政府推动北部都会区建设，他就请在香港的朋友专门领取宣传册寄来深圳。“我正在关注前海扩区的内容，将会有新的项目在前海落地。同时，北部都会区是香港发展的重大机遇，我希望把在深圳学到的好经验和好模式带回去，助力香港科创发展。”说起未来的规划，陈升信心满满。 陈升还有一个更大的心愿，“我希望能够沿着深圳河，将罗湖、福田、前海、南山等地的香港青年创业基地联动起来，形成一个链条，让香港青年有更多机会和选择。”如今，陈升已参与建设多个青年创业基地，辅导了超过300个创业团队，“香港青年同是湾区人，大湾区能够承载香港青年的宏大梦想。” 深圳湾畔，暖湿的海风再一次拂过前海石，旁边的摩天大楼一座座拔地而起。牢记嘱托，敢闯敢干，陈升和他的朋友们正朝着梦想不断进发。 《 人民日报 》（ 2022年02月10日 01 版）    来源：人民网－人民日报

林日清 维护公平竞争的上位法依据包括《反垄断法》《中小企业促进法》《优化营商环境条例》。2016年国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号），2019年6月国家市场监管总局颁布行政规章《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》（国家市场监督管理总局令第12号），2021年6月国家市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部五部委发布《公平竞争审查制度实施细则》，这三份制度性文件对如何落实公平竞争审查制度明确了具体路径。在政府采购领域，财政部2019年发布了《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号），各省市也出台了相关文件。以上构成当前我国政府采购公平竞争审查的主要法律和政策依据。 政府采购供应商之间的公平竞争，在企业所有制上体现为对国有、民营和外资企业公平对待，在企业规模上体现为对大企业和中小企业公平对待，在企业所在地上体现为对本地企业和外地企业公平对待。政府采购领域公平竞争审查，分为对政府采购政策措施的审查和对政府采购项目的审查。对政府采购政策措施的公平竞争审查，包括规章、规范性文件和其他政策措施的审查，主要由行政机关、财政部门和市场监管部门实施。对采购项目的公平竞争审查，主要由采购人、代理机构和监管部门（财政、审计、监察）实施。下面从两方面分析公平竞争审查的实施要点。   政府采购政策措施公平竞争审查实施要点 政府采购政策措施公平竞争审查，是指对各级政府及其部门出台的政府采购相关政策措施进行公平竞争审查，审查主要关注行政机关不得滥用行政权力，排除、限制政府采购领域的竞争。具体包括以下内容： 1.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部规定的情形外，通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件，妨碍供应商进入政府采购市场。 2.通过限制供应商所在地、所有制形式、组织形式等方式，或者设定其他不合理的条件排斥或者限制供应商参与政府采购活动。 3.要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册，或者要求设立分支机构，设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍。 4.以规定、办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要等形式，制定、发布含有排除、限制竞争内容的市场准入、政府采购政策措施。 5.依法应当实施政府采购的，未经公平竞争的政府采购程序，授予特许经营权；设置歧视性条件，使经营者无法公平参与特许经营权竞争。 6.要求供应商购买指定软件，作为参加电子化政府采购活动的条件。 7.制定含有排除、限制竞争内容的其他政策措施。   政府采购项目公平竞争审查实施要点 政府采购项目公平竞争审查，主要是指对政府采购招标采购文件及实施程序的审查。审查内容有：是否确保充分竞争，包括采购方式是否依法采用公开竞争方式；采用单一来源采购方式的，是否符合法定情形；采购需求的内容是否完整、明确，是否统筹考虑了后续采购的竞争性；评审方法、评审因素、价格权重等评审规则是否适当。具体包括以下内容： 1.是否排斥或者限制外地供应商参加本地政府采购活动 包括并不限于：（1）不依法及时、有效、完整地发布招标采购信息；（2）直接规定外地经营者不能参与本地特定的政府采购活动；（3）对外地经营者设定歧视性的资质资格要求或者评标评审标准；（4）将经营者在本地区的业绩、所获得的奖项荣誉作为投标条件、加分条件、中标条件或者用于评价企业信用等级；没有法律、行政法规或者国务院规定依据，要求经营者在本地注册设立分支机构，在本地拥有一定办公面积，在本地缴纳社会保险等；设定与项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购活动。 2.是否以供应商的所有制形式、组织形式或者股权结构，对供应商实施差别待遇或者歧视待遇 对民营企业设置不平等条款，对内资企业和外资企业在中国境内生产的产品、提供的服务区别对待。此处应关注是否正确列明供应商范围及其组织形式（法人、其他组织或者自然人），特别注意合伙制的律师事务所和会计师事务所属于非法人的“其他组织”,合格供应商范围是否包含非企业的个体工商户和自然人。 3.是否设置或者变相设置供应商规模、成立年限等门槛，限制供应商参与政府采购活动 包括将供应商的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为评审因素；将有规模要求的认证作为资格要求；要求达到与采购金额不匹配的（即高于）国家行政部门规定的从业等级标准。此外，还应注意税务部门的纳税信用等级评定（A、B、C、D、E五级）、市场监管部门的“守合同重信用”评定均与经营年限相关，取得A级的必须经营三年以上，故不宜作为资格条件或评审加分因素。 4.是否按照规定完成了政府采购意向公开 公开采购意向要素是否齐全；意向公开时间是否达到30日；不公开采购意向的，是否合理说明理由。 5.采购合同包划分是否合理 是否切合市场实际，是否有利于扩大竞争。 6.是否合理归并实施工程采购项目 是否归并工程项目，应综合考虑预算项目、施工地点，按照有利于项目实施的原则来决定。 7.需要对接原有系统时，是否体现公平竞争 采购标的要求与现有系统对接的，是否合理考虑到采购标的配套性兼容性一致性的要求；是否列明了系统接口的技术参数指标。 8.资格条件和实质性条款是否设置合法合理 （1）是否将国内非普遍性的认证或认证有对企业规模作出限制作为资格条款。如供应商需具有欧盟认证或境外单一国家的认证证书等。 （2）注意按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“财政部87号令”）第十七条规定，除进口货物外，生产厂家授权、承诺、证明、背书等，不能作为资格要求，但可作为加分条款。 （3）是否将已明令取消的资质、资格证书作为资格条件。如物业服务企业资质、计算机信息系统集成企业资质、城市园林绿化企业资质。 （4）是否将行业协会、商会颁发的资质、资格证书作为资格条件。如省级环境卫生作业资信等级甲级证书、信息系统集成及服务资质、中国演出行业舞美工程企业资质、展览工程资质或展览陈列工程设计与施工一体化资质、演艺设备工程企业综合技术能力等级评定证书。 （5）技术需求作为不允许偏离的实质性要求指标，应根据项目实际来确定采用特定数值或数值范围。通常情况下，优先采用数值范围，以扩大有效竞争。 （6）是否限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商。例外情况是某项专利垄断了行业，成为全行业的配置。 （7）国务院近日发布《关于开展营商环境创新试点工作的意见》（国发〔2021〕24号），开展营商环境创新试点工作，选择北京、上海、重庆、杭州、广州、深圳6个城市为首批试点城市。试点城市中，简化对供应商资格条件形式审查的投标资料要求，不再要求供应商提供相关财务状况、缴纳税收和社会保障资金等证明材料，降低政府采购制度交易成本。 9.评审因素设置是否合法合理 评审因素包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。严格落实评审因素与采购需求“相关性”原则。即设定评审因素应与项目的具体特点和实际需要相适应，与合同履行相关。同时，评审因素设置要符合项目自身规模。 （1）是否把资格条件设定成评审因素。 （2）是否将经营年限、特定金额的合同业绩作为评审因素。笔者认为，此处对于“特定金额合同”能否作为评审因素，也应结合项目具体情况具体分析。如果项目的实施难度、供应商履行合同能力与规模条件密切相关，在一定条件下，设定特定金额合同业绩作为评审因素也具有合理性。 （3）是否将信用等级、信用名单不恰当地作为资格条件或评审因素。 （4）是否不当地把投标响应文件的规范性和完整性列入评审因素。 （5）合同业绩是否不恰当地限制在特定区域、特定行业。这里值得注意的是，并非所有特定区域、特定行业的评分条款都不合理，合不合理的判断标准首先取决于区域和行业区分是否足够显著。如医疗机构的物业管理就显著区分于其他物业管理，院感防控、医疗废弃物处理都不同于一般物业管理，在一定条件下，评分标准中限定设置医疗机构物业管理业绩具有合理性。再如，彩票印刷与其他印刷品也有显著区分，在一定条件下，评分标准中限定为彩票印刷业绩也具有合理性。从地域上来讲，青藏高原的地理和气候与其他地区有显著的区分性，交通不便的岛屿与大陆地区也具有显著的区分性，在具体项目中应根据需求作进一步判断。 （6）关于售后服务保障的评审因素，目前业内存在争议。笔者认为，供应商在当地设有分公司或办事处，是供应商对售后服务能力的重视和布局，是采购人获得可靠售后服务的有力保障，确保了原厂配件供应和快速反应能力，可以作为售后服务评审加分因素。 （7）注意在信息化项目评审因素中，CMMI是国际通行的软件开发水平与软件产品质量的认证，华为、思科及ORACLE公司相关认证是国际通用的计算机硬件与软件专业技术水平认证，同时也不应排斥工信部的计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试相关认证。 （8）是否合理考虑产品全生命周期的影响。包括使用成本、使用年限和成本外溢。 10.等标期安排是否合法、合理、公允 是否合理考量了样品制作和检测所需时间。注意按财政部87号令第十六条规定，“招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日”，提供招标文件5个工作日的起算点自公告发布之日算起，不同于《民法典》关于期间不包含首日的规定。 11.是否落实政府采购的品牌竞争原则 政府采购竞争是不同品牌之间的竞争，应在采购文件规定，多家供应商之间，只要有一个核心产品是同个品牌，就认定为按照一家供应商计算。并按照财政部87号令第三十一条列明对同品牌的投标供应商数量计算方式以及中标人推荐方式。 此外，由于图书作为政府采购标的的特殊性，采购人需要指定出版社、刊号等内容，此时不应视为“相同品牌产品”参加同一合同项下投标情形。此类采购项目，供应商是依法可提供产品的全国范围内图书经营者，竞争主要体现在投标报价、售后服务、履约能力等方面。 12.是否以不合理条件限制或者排斥潜在供应商 （1）有无必要要求供应商提供样品，有无必要提供现场踏勘考察答疑。 （2）如果必须引用某一品牌或生产制造商才能准确说明采购项目的技术标准和要求，则应当在引用某一品牌或生产制造商名称前加上“参照或相当于”的字样，而且所引用的货物品牌或生产制造商在市场上应具有可替代性。 （3）还应注意，如基于项目需要，要求“仅接受生产制造商”投标，以及对产品质量提出比国家、行业标准更高的要求（如甲醛释放量），在确保行业充分竞争的情况下，并不构成“以不合理条件限制或者排斥潜在供应商”的情形。